違法證據排除法則對於電子證據適用之爭議 158

我國對於違法證據排除之規定，並非如美國一般建 立在憲法層級與具體案例上，而係在民國九十二年修法 後列於刑事訴訟法及相關法規中。

我國與美國，乃至於世界各國所面臨對違法電子證 據排除之挑戰，均應相同。原因在於：

1、電磁紀錄是技術性、規格性之無體物，全世界對於 電磁紀錄之製作標準均相同，亦即為二進位制磁氣 矩陣排列。尤其電磁紀錄或電腦設備及各種計量單 位均為全球規格化，各國使用之設備與電磁紀錄均 相同，所面臨之問題雖然隨著資訊化程度不同而有 先後之別，但是最後均為相同。

2、網際網路無遠弗屆，各國網路間溝通之通訊協定採 用相同規格，而不論原因起於商業或犯罪，發生爭 端需要透過司法體系解決時，所提交之電子證據均 為相同規格，因此針對電子證據所產生之爭執或討 論亦趨於一致。

5.2.3.2 違法證據排除法則對於電子證據適用之調整

1、非法取供

違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，以 違法、違背自由意志及其他不正方法取得被告之自 白，再因此而取得之電子證據，因認為違反法定程序 而不得作為證據。

例如前揭註三十一之情形，倘若執法人員以不正

方法對被告刑求，訊問出被告在 GMail 電子信箱之帳 號及密碼，進入該信箱所取得之電子證據，應認為不 具有證據能力，必須排除之。

惟如係非法取得被告以外之人之非任意性供述 時，再進而取得之電子證據，其證據能力如何？

按我國刑訴法第一百五十六條第一項業已明文規 定因非法取供而無證據能力者，僅限於被告之自白，

故於被告以外之人，其非任意性之供述而取得不利於 被告之電子證據，即不能適用第一百五十六條第一項 之絕對排除規定，僅得依第一百五十八條之四規定判 斷其有無證據能力。³⁹

2、違反法定障礙事由期間或夜間訊問禁止規定取得之被 告或犯罪嫌疑人之自白或其他不利陳述

違反刑事訴訟法第一百五十八條第一項前段規 定，取得被告自白或其他不利陳述，並進而取得之電 子證據，依本條之規定亦應予以排除其證據能力。至 於對於但書所規定之情形，必須由提出該項電子證據 之檢察官負舉證責任，就其違背之非出於惡意，依個 案情節主張之。

3、檢察事務官或司法警察（官）詢問受逮捕拘提之被告 或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之 告知義務

違反刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項規 定，於逮捕被告或犯罪嫌疑人時違反告知義務未告知 被告或犯罪嫌疑人權利，因此而取得相關之電子證 據，亦應予以排除之。

39 蔡碧玉，同第一章註 1，（三）文，第 2-3 版。

4、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，傳聞證據不 得作為證據

就電子證據與傳聞法則間所生之相關問題，如下 節所述。

5、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人或鑑定人 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據 證人或鑑定人對於電子證據若有未經具結之情形

則其證言或鑑定意見不得予以採納，應予排除之。

6、刑事訴訟法第一百六十條規定，證人之意見證據不得 作為證據

證人對電子證據之各人意見無證據能力，法院應 予排除之。

7、違反甫經修正後總統公布，將於民國九十六年十二月 十一日施行之通訊保障及監察法第七條第一項及第二 項之規定，並因而取得之電子證據，應予排除不得採 為證據。

8、違法搜索、扣押所取得之電子證據

違反刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，違 法搜索、扣押所取得之電子證據或電磁紀錄，除有法 律明文排除之情形外，允許法官審酌人權保障及公共 利益之均衡維護，對該項電子證據之證據能力取捨有 裁量權。另外刑事訴訟法第四百十六條第二項之規 定，亦同此意旨。

9、違反甫經修正後總統公布，將於民國九十六年十二月 十一日施行之通訊保障及監察法第五條及第六條之規 定，利用違法通訊監察所衍生取得之電子證據，其證 據能力之有無，概由法院視情節重大與否決定是否採 納之。

10、私人違法取證之法律效果

至若我國法制上對於私人違法取得之電子證據，

是否適用證據排除法則？

刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，係僅限 於「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據」始有其適用；另同法第一百五十六條之違法 取供、第一百五十八條之二之違反法定障礙事由及夜 間禁止訊問規定及違反第九十五條告知義務之規定，

亦專指檢察事務官及司法警察等執法人員，均未包含 私人之違法取證在內。按文義解釋，私人違法取得之 證據，自不能適用上開證據排除法則而認定其無證據 能力。⁴⁰

此觀點與美國法院之意見，認為對違法證據之排 除旨在限制具有公權力之政府人員或私人以違法方式 取得證據之意旨相一致。

5.3 傳聞法則對於電子證據之適用