第五章 刑事證據法則對於電子證據之適用
5.2 違法證據排除法則對於電子證據之適用
5.2.1 違法證據排除法則之意義
5.2.2.1 違法證據排除法則對於電子證據適用之爭議 147
5.2.2 美國
非法證據排除法則有狹義和廣義之分。狹義的非法證據 排除法則係指法院在審判時不得採納違反聯邦憲法第四條修 正案10禁止違法搜索、扣押之保護性規定獲得的證據，稱為
「Exclusionary Rule」。廣義的非法證據排除法則還包括依 據聯邦憲法第五修正案而來之正當程序排除法則、自證有罪 排 除 原 則 （ 5th Amendment Exclusionary Rule - Due Process Exclusionary Rule 、 Self-incrimination Exclusionary Rule）及依據第六條修正案而來之未經辯護證 據排除法則（6th Amendment Exclusionary Rule）等等。此 處所討論者為狹義說，亦即討論不當搜索、扣押所取得之電 子證據。
5.2.2.1 違法證據排除法則對於電子證據適用之爭議
電子證據在形態上的無形性以及取證方式上的特殊 性、技術性，使得法院在適用違法證據排除法則時，必須 對傳統定義下之違法證據排除法則加以重新檢視與形塑。
例如本來違法證據排除法則是適用在傳統物品之違法 搜索與扣押行為與執行人員物理性的入侵行為。但是如果 進行電子監聽所取得的證據，應否排除之？另外，在網際 網路傳輸之數據，是採用廣播（Broadcast）技術，則在
10 美國聯邦憲法第四修正案（Amendment IV: Warrants and searches.）規定：「人民的人身、住 宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據可能成立的理由，以宣誓或 代誓宣言保證，並詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。（The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.）」
網際網路上所截留之證據，是否可以用於法庭之中？是否 對隱私有所侵害，或應認為被告對在網路上傳輸之資訊有 被侵害之預見？凡此均為對於相關之爭議。
5.5.2.2 違法證據排除法則對於電子證據適用之調整
美國對於電子證據取得之規範，就搜索、扣押電腦 之行為，主要是從聯邦憲法第四修正案、聯邦刑事訴訟 法則及電子交易隱私法案（ECPA）建構而來；電子資訊 攔截與竊聽由綜合治理犯罪與街道安全法以及愛國者法 案來規範。
電子證據在形態上的無形性以及取證方式上的特殊 性，使得美國傳統定義下之違法證據排除法則受到很大 的衝擊。11
1、在搜索、扣押方面
傳統蒐證規範僅在限制物理意義上有形物之違 法搜索與扣押行為，以及執法人員因此種搜索扣押 所產生的物理性侵入行為。然而電子證據之搜索、
扣押，往往不會有物理性質的侵入行為，或因為電 子證據是磁性紀錄，所以不算是取得有體物，不受 前開憲法修正案或相關法律之規範。
對此，實務上各級法院以判決刑事對於電子證 據之搜索、扣押，作出詮釋及規範，茲分述如下：
（1）無令狀搜索、扣押 A、原則
基於美國聯邦第四修正案之規定，無 令狀搜索限於：
11 劉品新主編，同第二章註 20，頁 236。
（A）搜索行為沒有違背被告「對隱私的合 理期待（Reasonable Expectation of Privacy）」；
（B）該項搜索雖違背被告對隱私的合理期 待，但符合法律所允許之情況。
始得為之。茲分述如下：
（A）搜索行為沒有違背被告對隱私的合理 期待
電磁紀錄並非物理上有實體、具 象之物品，且可以輕易複製、傳輸，
製造或儲存電磁紀錄之工具即電腦設 備又往往容易為多人共用，因此是否 應認為電磁紀錄仍有「對隱私之合理 期待」所保護？
美 國 聯 邦 最 高 法 院 在 United States v. Ross12、 United States v.
Barth13等案件中，認為可以把電腦裏儲 存的數據比擬為放置在一個關閉容器
（ a closed container ） 裏 的 物 品 ， 對被告控制下的個人電腦進行搜索好 比打開一個關閉的容器。因此，被告 對其個人電腦中儲存的資料之管控，
就好比對其控制下的一個關閉容器裏 的 物 品 一 樣 ， 都 具 有 合 理 的 隱 私 期 待。在此種情況下進行搜索，與打開 被告掌控的關閉容器需要的搜索條件 一致。14
12 456 U.S. 798,822-823（1982）
13 26 F. Supp 2d 929,936-937（W.D. Tex. 1998）
14 張斌，同前註 7，頁 213。
不過，被告對其個人電腦裏的數據 具有的合理隱私期待，在一些情況下不 受聯邦憲法第四修正案之保護。主要情 況有以下三種：15
a、被告自行開啟電腦
在 United States v. David16 一 案 中 ， 執 法 人 員 站 在 電 腦 後 面，透過螢幕看到被告在其筆記 型電腦中輸入通行密碼。法院認 為執法人員在此情形下所獲得之 密碼並不違反第四修正案，因為 在這種情況下，即使在自己家裏 或者辦公室，對自己意圖暴露給 公眾的資訊即顯示在螢幕上的內 容，不具有隱私的合理期待，不 受第四修正案之保護。
b、被告自己將電腦交給他人17
被告自己將所持有之電腦交 給第三人的行為，視為自願放棄 其對隱私之合理期待。
例如在 United States v. Poulsen18 案件中，被告 Poulsen 是一名駭 客，他將一個載有其侵入他人電 腦系統之磁碟片丟在其所有的一 個公共場所寄物櫃中，並且很大 意地將此寄物櫃出租他人，執法
15 張斌，同前註，頁 214-215。
16 756 F. Supp. 1385（D. Nev. 1991）
17 張斌，同前註 14，頁 214。
18 41 F. 3d 133（9th Cir. 1994）
人員對此寄物櫃進行無證搜索時 發現此張磁碟片，以此作為起訴 Poulsen 之證據。雖經被告抗辯，
惟法院認為搜查沒有違背 Poulsen 的隱私期待，因為 Poulsen 自己的 疏忽行為已經表明他對該磁片不 再具有憲法權利。
c、私人搜索
在 United States v. Hall19 一案中，被告將電腦送修，維修 人員發現電腦裏有許多兒童色情 圖片，便將此情況告之警方。上 訴法院否決了被告要求排除專業 人員私人無證搜索所獲證據違反 聯邦憲法第四修正案的申請，因 為電腦維修人員的私人搜索是基 於其自身行為性質的要求，對電 腦的搜索行為以及隨後對有罪證 據所做的紀錄，並沒有違反第四 修正案。
在 United States v.
Kennedy20一案中，聯邦法院再次重 申了私人搜索合法性原則，認為 ISP 的匿名管理者對被告存放在網 際網路上的資訊進行搜索，政府 公權力沒有介人，因而不受聯邦 憲法第四修正案的保護。
19 142 F 3d 988（7th Cir. 1998）
20 81 F. Supp. 2d 1103,1112（D. Kan. 2000）
為避免政府執法人員藉助私 人搜索法則而規避違法證據排除 法則，濫用搜索權力，聯邦法院 在 United States v. Runyan21一 案中指出，政府部門執法人員運 用私人搜索法則是否合法，取決 於政府部門執法人員對特定電腦 文件搜索範圍是否超過私人無證 搜索的範圍。如果超過了私人搜 索範圍，則必須申請搜索票，否 則即是違法搜索。
（B）法律規定之例外情形況22 a、同意搜索（consent search）23
被告出於自願同意，則不 論出於明示或暗示，都能使執 法人員實施無令狀搜索。
b、緊急搜索（Exigent Circumstance）
證 據 之 保 全 遇 有 迫 切 危 險，例如當電腦證據面臨被刪 除或消磁之危險時，執行搜索 之人員可以進行緊急搜索，惟 何種情形構成緊急搜索，應由 法院依個案認定之。24
21 275 F. 3d 449,464-465（5th Cir. 2001）
22 張斌，同前註 14，頁 217-219。
23 張斌，同前註 14，頁 216。
24 張斌，同前註 14，頁 218。
c、一覽無遺（Plain view）
聯邦法院在某些案件中認 為在電腦搜索案件中，一覽無 遺條款沒有授權執法人員擅自 打開他們沒有得到允許的電腦 文件。
對於一覽無遺法則，法院 於此處有不同見解
（a）肯定說
電 腦 是 一 個 整 體 ， 執 法人員有權對電腦某一部 分的搜索，則可以通過一 覽無遺條款的適用，對整 台電腦甚至其附屬設備，
如磁碟、光碟進行搜索。25
（b）否定說
電 腦 系 統 不 能 看 做 一 個整體，不同的部分具有 不同的隱私期待權利，對 電腦某一部分的搜索，不 能通過一覽無遺條款來對 整個系統進行搜索。26
d、逮捕附帶搜索（Search Incident to a Lawful Arrest）
警員在逮捕嫌犯時，可對其
25 See United States v. Runyan、United States v. Slanina（283 F. 3d 670 680（5th Cir. 2002））
26 See United States v. Carey（172 F. 3d 1268,1273-1275（10th Cir. 1999））、United States v. Walser
（275 F. 3d 981,986（10th Cir. 2001））
人身及其周圍有限的環境進行無 證搜索。則嫌疑人在被拘捕時，
身 上 也 許 有 電 子 設 備 或 儲 存 載 體，則逮捕嫌疑人時可以附帶搜 索之。27
e、國境搜索（Border Searches）
邊境搜索是美國聯邦最高法 院特許的、對發生在邊境上的案 件進行無證搜索，其目的是為了 打 擊 走 私 和 其 他 財 產 型 態 之 犯 罪。
只要在邊境上或者與邊境功 能 類 似 的 地 點 ， 進 行 例 行 搜 索
（ routine searches ）， 並 不 需 要事實理由或者合理懷疑，均可 以無證進行。
例 如 在 United States v.
Roberts28案中，執法人員得知被 告某日將攜帶大量兒童色情電腦 圖片，從德州飛往法國巴黎。執 法人員在德州休斯頓機場專門設 置一檢查區，被告到達後，執法 人員以正在檢查不能違法運出境 外的現金及高科技產品及數據，
後來在被告物品中發現一台筆記 型電腦和六張 ZIP 磁碟片，被告 簽署書面同意搜索，結果執法人 員發現了數千張兒童色情圖片。
一審時被告要求排除兒童色情圖
27 張斌，同前註 14，頁 218。
28 86 F. Supp. 2d 678（S.D. Tex. 2000）
片證據，法院否決，認為對被告 行李之搜索屬於例行搜索，不需 要搜索票及合理懷疑。上訴法院 維持一審法院之見解。29
（2）有令狀搜索、扣押30
執法人員向法院聲請搜索票，均需依照聯 邦憲法第四修正案為宣誓或者簽署代誓言，保 證 書 確 立 搜 索 依 賴 的 可 信 理 由 （ Probable cause），同時法院在搜索票上應詳細載明被扣 押的物品。
但「詳細載明」之要求對於電腦搜索而言非 常困難，因為電腦文件不像一般搜索中的有形物 品，它是以電磁紀錄之形式存在，可以儲存在極 小的一個儲存載體之上，且在極短時間內透過網 際網路向全球傳播。執法人員在執行搜索以前，
無法知道其所需要的電腦文件表現為什麼樣的形 式 ， 藏 在 電 腦 或 者 網 路 上 。31因 此 ， 法 院 在
29 惟亦有法院認為執行邊境無令狀搜索，倘若是在沒有合理懷疑之情況下為之，逾越海關條例
29 惟亦有法院認為執行邊境無令狀搜索，倘若是在沒有合理懷疑之情況下為之，逾越海關條例