刑事證據法則對於電子證據適用之研究
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(2) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 2.
(3) 中文摘要. 刑事證據法則對於電子證據適用之研究 研究生：朱帥俊. 指導教授：劉尚志 博士 吳巡龍 博士 國立交通大學 管理學院碩士在職專班科技法律組. 中 文 摘 要. 我國於民國九十二年施行修正之刑事訴訟法，其中證據法則變動幅 度甚大，尤其引入英美法系證據法則觀念，為我國刑事證據法制之研 究，帶來更多討論的題材與思考之方向，誠值對之加以關注與研究。另 一方面，各種形態之數位資料如電子文件、數位照片、數位圖片、數位 影像、數位聲音等，近年來大量成為庭呈證據。然而因為對於資訊領域 的不熟悉，刑事證據法則對於電子證據之適用及範圍一直甚感陌生。因 此分析及描述電子證據之各項物理性質與特徵，期能充分瞭解如何適用 種刑事證據法則，為本論文首要目標。 此外，對於刑事證據法則引入英美法系之觀念甚多，與我國固有證 據法制或實務見解能否相容，於適用於電子證據時，應否加以調整或排 除，誠有必要藉此機會一併分析之。尤其電子證據具有國際性、共通 性，因此藉由對國外立法例與案例之分析研究，期能瞭解我國適用與調 整之方向，此乃本文第二目標。 本論文首先以電腦運作及電磁紀錄之儲錄方式為出發點，從資訊發 展與人類接觸之沿革，討論電子證據如何挑戰傳統證據法則，且為因應 上開衝擊，國際組織及外國（以美國為主）之證據法則如何因時、因地 制宜或折衷協調。於歸納整理各國立法趨勢之後，進一步針對美國案例 中處理電子證據之經驗，討論電子證據與傳統證據法則應有之平衡點與 i.
(4) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 調整處。 最後，本文擬從電子證據之物理特徵與國外立法方向及案例經驗為 經緯，剖析我國現行證據規則及實務案例之良弊得失，嘗試整理出各刑 事證據法則下對電子證據之適用與調整等原則，以供我國現行刑事司法 實務及未來刑事立法於處理電子證據之參考。. ii.
(5) 英文摘要. The Application of Criminal Evidentiary Rules to Electronic Evidence Student : Chu-Shuai Chun. Advisor : Dr. Shang-Jyh Liu Dr. Hsun-Lung Wu. Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University. ABSTRACT The revised Code of Criminal Procedure went into effect in Taiwan in 2003, with many changes in the evidentiary rules. The introduction of the concept of evidentiary rules under the Common Law System brought many issues for further discussion in the new Code of Criminal Evidence System. On the other hand, digital data in various forms such as electronic documents, digital photos, digital pictures, digital images, digital voice recording, etc. have been increasingly admitted as court evidence in recent years. However, the applicability and scope of electronic evidence in the Code of Criminal Evidence has been an uncharted territory for many. Therefore, the paper aims at analyzing the nature of electronic evidence in order to fully understand how the evidentiary rules apply. In addition, the new evidentiary rules have incorporated many concepts from the Common Law System. It is worthwhile analyzing whether or not these concepts are compatible with our existing evidentiary system or practical views and if they require adjustments or exclusion when applied to electronic evidence. As electronic evidence is international and common in the nature, we need to take reference from international cases to determine the future directions of such application and adjustments. This constitutes the second objective of this paper.. iii.
(6) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. This paper begins with an analysis of computer operations and electromagnetic records. From the evolution of information development and its interaction with human beings, the paper then discusses how electronic evidence has challenged the conventional evidentiary rules. It goes further to analyze how the evidentiary rules of international organizations and foreign countries (mainly the United States) responded to these challenges. After delineating the legislative trends of various countries, the balance point and necessary adjustments between electronic evidence and conventional evidentiary rules are explored based on how electronic evidence was treated in US cases. Finally, the paper analyzes the strengths and weaknesses of the existing evidentiary rules and practical cases in Taiwan based on the physical characteristics of electronic evidence as well as the legislative trends of foreign countries and international cases. The paper attempts to formulate principles for the application and adjustments of electronic evidence to the evidentiary rules of various criminal codes for the reference of how Taiwan’s criminal justice system treats electronic evidence in practice and future legislation.. iv.
(7) 誌謝. 誌. 謝. 回顧多年來的求學生涯，很慶幸自己能夠有機會就讀交大科技法律 研究所，交大科法所由劉國際長慧眼卓具的創立，結合了科技與法律、 學術與實務、一般生與在職生共同的學習環境，把科法所維繫成為一個 大家庭，讓大家在這裡彼此關懷、相互鼓勵，對於師生與同學之間，都 有很大的成長與互動空間，在此衷心的感謝劉國際長。 此外，要感謝指導教授吳巡龍老師與劉國際長，吳老師在證據法學 上的精深造詣，學理與實務兼具，讓學生獲益良多；尤其老師為人謙沖 平和，虛懷若谷，身體力行回饋社會，讓學生立志日後以老師為榜樣， 為社會略盡棉薄之力；劉國際長對於電子商務、科際整合的的觀念，大 大的提升了學生的視野，跳脫了法律人以管窺天的促狹，並學會以更宏 觀的視野檢討法律問題及制度。謝謝口試委員林志潔老師對於論文架構 的提點，老師提出的許多問題是學生從未想過的，更謝謝林老師鼓勵學 生要勇於提出自己的見解與看法，口試時真是感到非常震撼與受用。學 生何其有幸，能得到三位老師的指導與指正，也在此向三位老師耗費心 神審閱學生不成熟的論文而致歉。 東吳大學法律系劉宗榮老師、陳子平老師、盧文祥老師，分別是學 生民法、刑法及電腦法的啟蒙恩師，因為三位老師馴牛般的耐心教誨， 學生才得以一窺法學殿堂深邃嚴謹之美，深深謝謝三位老師。科法所倪 貴榮老師、王文杰老師、王敏銓老師、鄧文炳老師、李貴敏老師、蔡明 誠老師、鍾鳳玲老師、邵瓊慧老師、劉宏恩老師、洪瑞章老師對學生知 識以及待人接物的啟發，讓學生衷心感謝。 學生自就業以來，歷任臺中、桃園、板橋、臺北、桃園及金門地方 法院檢察署，蒙受各地檢署所有長官、學長姐及同仁提攜指教，讓學生 深感幸運，在此致上由衷謝忱。科法所謙信學長、佳麟學長、三元學 長、重君學姐、學倫學姐、兆國學長、于珊學姐、佳蒨學姐、慶鴻學長 以及同窗紹斌學長、惠錦學姐、瑞琴學姐、惠如學姐、欣蓉學姐、世 柱、育竹、俊英、宏節等一干好友的切磋砥勵，相互加油打氣，是我完 v.
(8) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 成學業以及完成論文的原動力。 感謝先父先母、岳父母以及舍妹甚珍、大姐、偉文、慧儀、韋志的 關心與支持，以及寶貝女兒小彩、內人惠慈一路的陪伴與幫助，幾度在 遭遇挫折與打擊，難以為繼時，幸虧有家人的關心、鼓勵與支持，才讓 我得以完成學業。 學生一生之中，得到所有長輩、家人與好朋友的照顧與幫助，未一 一敘明者尚有萬千，在此一併致上最誠摯的謝意。. vi.
(9) 目錄. 目. 錄. 中 文 摘 要 .............................................. i ABSTRACT ............................................ III 誌. 謝 ................................................. V. 目. 錄 ............................................... VII. 第一章. 緒論 ............................................. 1. 1.1. 研究動機與目的 .................................. 1. 1.2. 研究範圍與研究方法 .............................. 6. 1.2.1. 研究範圍 .................................... 6. 1.2.2. 研究方法 .................................... 7. 1.3. 第二章. 論文架構 ........................................ 8. 電子證據之意義 .................................. 11. 2.1. 電子證據概念之形成 ............................. 11. 2.2. 電子證據之意義 ................................. 13. 2.2.1. 電子證據之意義 ............................. 16. 2.2.2. 電磁紀錄之內涵 ............................. 23. 2.3. 電子證據之物理性質 ............................. 33. 2.3.1. 電子證據之特性 ............................. 33. 2.3.2. 電子證據之特徵 ............................. 36. 2.4. 電子證據之法律地位 ............................. 39. 2.4.1. 歷來之見解 ................................. 39 vii.
(10) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 2.4.2 2.5. 第三章. 本文之意見 ................................. 50. 電子證據的學理分類 ............................. 56. 電子證據立法方向與範圍 .......................... 85. 3.1. 國際間對電子證據重視之原因 ..................... 85. 3.2. 國際組織所訂規範分析 ........................... 87. 3.2.1. 聯合國 ..................................... 87. 3.2.1.1. 貿法會 ................................. 87. 3.2.1.2. 聯合國第十屆預防犯罪和罪犯待遇大會 ..... 99. 3.2.2. 歐洲議會（Council of Europe） ............... 102. 3.2.3. 八大工業國組織（Group of Eight） ............ 111. 3.2.4. 小結 ...................................... 112. 3.3. 各國立法例 .................................... 112. 3.3.1. 各國立法態度 .............................. 112. 3.3.2. 制定專門法律適用於電子證據 ................ 114. 3.3.3. 修訂現有法律規範適用於電子證據 ............ 117. 3.3.4. 透過擴大對書證之解釋來處理之國家 .......... 118. 3.4. 第四章. 立法例上之觀察 ................................ 119. 電子證據的證據能力與證明力 ..................... 123. 4.1 前言 .......................................... 123 4.2 證據能力與證明力概說 .......................... 125 4.3 電子證據之證據能力 ............................ 129 4.3.1. 美國 ...................................... 129. 4.3.1.1. 證據能力對於電子證據適用之爭議 ........ 129. 4.3.1.2. 證據能力對於電子證據適用之調整 ........ 130 viii.
(11) 目錄. 4.3.2. 我國 ...................................... 132. 4.3.2.1. 證據可採性對於電子證據適用之爭議 ...... 132. 4.3.2.2. 證據可採性對於電子證據適用之調整 ...... 136. 4.4 電子證據之證明力 .............................. 137 4.4.1. 4.4.1.1. 證據證明力對於電子證據適用之爭議 ...... 137. 4.4.1.2. 證據證明力對於電子證據適用之調整 ...... 138. 4.4.2. 第五章. 美國 ...................................... 137. 我國 ...................................... 139. 4.4.2.1. 證據證明力對於電子證據適用之爭議 ...... 139. 4.4.2.2. 證據證明力對於電子證據適用之調整 ...... 141. 刑事證據法則對於電子證據之適用 ................. 143. 5.1 前言 .......................................... 143 5.2. 違法證據排除法則對於電子證據之適用 ............ 146. 5.2.1. 違法證據排除法則之意義 .................... 146. 5.2.2. 美國 ...................................... 147. 5.2.2.1. 違法證據排除法則對於電子證據適用之爭議 147. 5.5.2.2. 違法證據排除法則對於電子證據適用之調整 148. 5.2.3. 我國 ...................................... 158. 5.2.3.1. 違法證據排除法則對於電子證據適用之爭議 158. 5.2.3.2. 違法證據排除法則對於電子證據適用之調整 158. 5.3 傳聞法則對於電子證據之適用 .................... 161 5.3.1. 傳聞法則之意義 ............................ 161. 5.3.2. 美國 ...................................... 162. 5.3.2.1. 傳聞法則對於電子證據適用之爭議 ........ 162. 5.3.2.2. 傳聞法則對於電子證據適用之調整 ........ 162. 5.3.3. 我國 ...................................... 167. 5.3.3.1. 傳聞法則對於電子證據適用之爭議 ........ 167. 5.3.3.2. 傳聞法則對於電子證據適用之調整 ........ 167 ix.
(12) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 5.4. 書證與驗真法則對於電子證據之適用 .............. 175. 5.4.1. 書證之意義 ................................ 175. 5.4.2. 書證與驗真法則 ............................ 176. 5.4.2.1. 美國 .................................. 176. 5.4.2.1.1 書證與驗真法則對於電子證據適用之爭議..176 5.4.2.1.2 書證與驗真法則對於電子證據適用之調整..179 5.4.2.2. 我國 .................................. 182. 5.4.2.2.1 書證與驗真法則對於電子證據適用之爭議..182 5.4.2.2.2 書證與驗真法則對於電子證據適用之調整..182 5.5. 最佳證據法則 .................................. 184. 5.5.1. 最佳證據法則之意義 ........................ 184. 5.5.2. 美國 ...................................... 184. 5.5.2.1. 最佳證據法則對於電子證據適用之爭議 .... 184. 5.5.2.2. 最佳證據法則對於電子證據適用之調整 .... 185. 5.5.3. 第六章. 我國 ...................................... 187. 5.5.3.1. 最佳證據法則對於電子證據適用之爭議 .... 187. 5.5.3.2. 最佳證據法則對於電子證據適用之調整 .... 187. 結論 ........................................... 189. 參考文獻 ............................................... 193 一、中文著作 ..............................................193 二、英文著作 ..............................................201. 附錄. 我國警方實施電腦犯罪偵查規範 ..................... 205. x.
(13) 目錄. 圖目錄 1-1 2003 年至 2006 年網路犯罪數量統計…………………………………3 2-1 TCP/IP 劃分階層架構與相關協定……………………………………75 2-2 TCP/IP 資料傳輸程序…………………………………………………76 2-3 OSI 的七層架構與相關協定 …………………………………………78 2-4 TCP/IP 與 OSI 分層架構的對應………………………………………78 2-5 OSI 模型、TCP/IP 協定及 DOD 模組的關係圖…………………………79 4-1 證據能力與證明力與刑事證據法則對應關係 ………………………128. xi.
(14) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 表目錄 1-1 實務上常見以電腦或網路為犯罪媒介之犯罪類型…………………45 2-1 電子證據意義分析……………………………………………………22 2-2 電磁紀錄內涵分析……………………………………………………32 2-3 電子證據原本與複本之區分標準……………………………………69 5-1 電子證據適用之證據法則 …………………………………………146. xii.
(15) 第一章 緒論. 刑事證據法則對於電子證據適用之研究 The Application of Criminal Evidentiary Rules to Electronic Evidence. 第一章. 1.1. 緒論. 研究動機與目的 我國刑事訴訟法自民國十七年之後公布施行之後，直至民國 九十二年間，變動幅度不大。惟期間國內外刑事思潮變更迅速、 人權保障、訴訟平等與程序正義等趨勢尤為國際間所日益關注， 學術界及實務界對於刑事訴訟法中被告人權之保障、證據及訴訟 程序等規定漸有修正之意見。為符合當代刑事國際思潮、保障人 權、維護訴訟平等，我國乃大幅度修正刑事訴訟法，並於民國九 十二年二月六日經總統公布，同年九月一日施行。其中刑事證據 法則變動幅度甚大，尤其引入許多英美證據法則觀念 ，為我國刑 1. 事證據法制之研究，帶來前所未有之新氣象，增加了許多討論的 題材與思考之方向，誠值對新制證據法則加以關注與研究。. 1. 此次就證據法則修改的重點包括：檢察官舉證責任之具體化、違法取證之證據排除、傳聞法 則之建立、準備程序與審判期日明確區分、詰問法則之明定、明定共同被告之證人地位、鑑定 留置及鑑定採樣程序、證據保全程序之建立、簡式審判程序之新訂及自訴強制律師代理制等。 參見蔡碧玉， 「2003 年刑事訴訟法新刑事訴訟法簡介（一）」，法務通訊，第 2137 期第 4 版，92 年 5 月 29 日。蔡前司長於擔任法務部檢察司長時值逢該次刑事訴訟法修正，其間協調折衝， 倍極辛勞。該次刑事訴訟法修正通過後，蔡前司長撰寫「2003 年刑事訴訟法新刑事訴訟法簡 介（一）至（九） 」，分別刊載於法務通訊第 2137 期（92 年 5 月 29 日）、第 2138 期（92 年 6 月 5 日）、第 2139 期（92 年 6 月 12 日）、第 2141 期（92 年 6 月 26 日）、第 2143 期（92 年 7 月 10 日）、第 2145 期（92 年 7 月 24 日）、第 2147 期（92 年 8 月 7 日）、第 2149 期（92 年 8 月 21 日）及第 2150 期（92 年 8 月 28 日）。該文對於立法背景、討論過程及爭議問題論述詳明，堪 屬研究該次修法極具參考價值之文獻。 1.
(16) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 另一方面，拜電腦科技發展及網際網路浪潮席捲全球，電腦 與網際網路之應用對吾人傳統生活方式帶來極大的改變，隨著資 訊技術之進步，每個人生活、工作、教育及娛樂等各方面之資訊 均得以數位化之方式保存；數位技術也加快資訊傳遞、交換之速 度，利用數位方式傳遞資訊，或在使用電腦設備之際留下數位資 訊，均成為生活中不可避免之事項，因此常有趨勢專家稱現在的 生活為數位化生活。 根據中外調查報告顯示，在一九九八年至二○○三年間，美 國 B2B 電子商務市場規模由四百八十億美元成長至一兆三千億美 元，消費者利用網際網路交易之金額則由三十九億美元成長至一 千零八十億美元；且在一九九五年至一九九七年間，資訊科技對 美國經濟成長之貢獻度則超過其中三分之一，在一九九七年至一 九九八年間，資訊科技在美國經濟成長所占比率由百分之四．二 成長至百分之八．二，幾近兩倍；另在一九九四年，使用網際網 路之人口數約為三百萬人，到了一九九八年，每週至少使用網際 網路之人口數超出一．四七億，至二○○○年網際網路之用戶已 激增至三．二億，及至二○○五年則達到七．二億之高峰。 另 2. 外，二○○三年全球 B2C（Business to Customer，企業經營者與 個人間）電子商務市場規模達二千零三十七億美元，預計至二○ ○六年則可成長至五千六百十八億美元，二○○二年至二○○三 年 B2C 市場規模成長百分之五十二點四，二○○三年至二○○四 年則成長百分之四十六 。 3. 2. See, Jeffrey J. Norton & Noah P. Barsky, “MANAGEMENT CONTROL ISSUES AND LEGAL CONCERNS SURROUNDING BUSINESS-TO-BUSINESS E-COMMERCE: TRANSACTIONS IN THE ELECTRIC UTILITY INDUSTRY”, University of Pittsburgh-The Journal of Law and Commerce, 2002 （http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=92af733708afc0d3b48b63d4ebc4d335&docnum=1& _fmtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVtb-SkAl&_md5=84d52e74afde656f7d7ce0da4e539c 21）,last visited on June 8, 2007.. 3. 林世懿，國內電子商務經營現況及發展趨勢分析，頁 4-5，92 年度電子商務環境整備及企業 對個人電子商務推動計畫，經濟部商業司。 2.
(17) 第一章 緒論. 我國上網人口，根據經濟部之統計，自民國八十五年六月， 連網戶數僅有三十六萬左右的人口；但是到了八十七年底，上網 人數即突破三百萬；今（九十六）年 第 一 季 ， 我 國 有 線 寬 頻 戶 數已達四百五十一萬戶，經常上網人口為九百九十萬。 至 4. 於 網 路 犯 罪 相 關 案 件 之 成 長 ， 自 民 國 九 十 年 的 四 ,八 四 九 件 ， 到 了 民 國 九 十 五 年 已 經 成 長 到 一 九 ,二 三 一 件 ， 其 中 民 國九十四年更一度達到二萬件之多。 圖 1-1. 5. 2003 年至 2006 年網路犯罪數量統計. 資料來源：內政部警政署刑事警察局科技犯罪防制中心. 由上開數據觀察，不論個人或商業，使用電腦與網路越普 及，利用數位方式交流意見或從事相關犯罪之數量也因此而大幅 增加，無論是發生爭端須要解決，或對於犯罪須要進行告訴、訴 追時，各種形態之數位資料如電子文件、數位照片、數位圖片、 數位影像、數位聲音等皆有可能成為庭呈證據之一種，由被害人 或當事人之一方提出於法院。. 4. 關於我國上網各項數據資料，請參見資策會網站 http://www.find.org.tw/find/home.aspx?page=many&cal=上網人口&p=1,last visited on June 8, 2007.. 5. 統計資料來源：內政部警政署刑事警察局科技犯罪防制中心。 3.
(18) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 表 1-1 實務上常見以電腦或網路為犯罪媒介之犯罪類型 篇. 章. 第2章. 條. 文. 或. 犯. 罪. 類. 型. 第 109 條、第 110 條、第 111 條 以電腦或網路竊取及洩漏國防機密. 第4章. 第 121 條、第 122 條 貪瀆犯罪相關資料、公文、影像及帳冊均以電子. 刑. 化方式留存 第7章. 第 153 條 在網路上教導犯罪方法或言論，煽惑他人犯罪. 第9章. 第 165 條 湮滅數位化、電子化之刑事證據. 第 10 章. 第 169 條 以電子郵件或打字黑函方式犯誣告罪. 法. 第 12 章. 以掃描及彩色列印等數位化方式偽造貨幣. 第 13 章. 以掃描及彩色列印等數位化方式偽造有價證券. 第 15 章. 以掃描及彩色列印等數位化方式偽造文書. 第 16 之 1 章. 第 235 條 以電腦及網路製造、播送或販賣猥褻文字、影像 及圖畫. 第 21 章. 以電腦或網路犯賭博章各罪. 第 28 章. 網路恐嚇. 第 29 章. 網路妨害名譽、商譽、誹謗. 第 30 章. 妨害國防以外秘密、竊取數位化之個人資料. 第 32 章. 網路買賣交易詐欺、不正利用電子設備詐欺、信 用卡詐欺等. 第 33 章. 網路恐嚇取財（網路千面人事件）. 第 35 章. 毀損他人電磁記錄. 第 36 章. 電腦犯罪專章各罪 4.
(19) 第一章 緒論. 各. 期貨交易法. 地下期貨公司類型案件. 證券交易法. 空中證券交易所對賭類型案件. 洗錢防制法. 透過網路銀行及跨國匯兌洗錢. 兒童及少年性 違反第 29 條張貼性交易訊息 交易防制條例 著作權法. 以電腦及網路違反著作權法. 商標法. 以電腦及網路違反商標法. 特. 毒品危害防制 以電腦及網路聯絡販賣毒品消息 條例 別. 貪污治罪條例 貪瀆犯罪相關資料、公文、影像及帳冊均以電子 化方式留存 槍砲彈藥刀械 以電腦及網路聯絡販賣槍械消息、或教導如何製 管制條例. 法. 作爆裂物. 組織犯罪防制 透過網路募集不良幫派成員 條例 政府採購法. 犯罪相關資料、公文、影像及帳冊均以電子化方 式留存. 電信法. 以數位化方式從事違反電信法之犯罪. 電腦處理個人 以數位化方式違反個資法及侵害隱私之犯罪 資料保護法 銀行法. 透過網路銀行及跨國匯兌洗錢、不法吸金等. 藥事法. 以電腦及網路聯絡販賣偽藥、禁藥等消息. 資料來源：本文整理. 5.
(20) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 惟由於此等電子證據與傳統證據之性質不同、調查及認定須 要專業的瞭解與判斷，因此對於電子證據之採納與否？如何定 性？如何合法有效的加以蒐集及保全？證據能力及證明力標準如 何？傳統各種證據法則有哪些可以應用在電子證據上？又有哪些 須要調整？種種課題均有待進一步加以探討，亦有必要建立檢證 之標準。 國內相關領域的討論中，大多集中在電子證據意義之探 6. 討，或蒐證、保全及鑑識程序，對於電子證據在民、刑事證據法 則之適用與調整，鮮有論及 ，遑論聚焦於電子證據在刑事訴訟程 7. 序中產生爭議及其解決方案等問題，準此，本文將研究重點集中 於新制刑事證據法則中對電子證據之適用與調整，探討電子證據 所面臨之刑事證據法則相關問題。. 1.2. 研究範圍與研究方法. 1.2.1. 研究範圍 電子證據從單純不具評價性質之數位資料開始，到發生 爭端時如何蒐證、保全及驗真，甚至於在訴訟活動中如何採 認與排除等，都牽涉複雜之證據法則，因此本文在設計研究 流程時，鑒於篇幅有限，也避免模糊研究焦點，自然不得不 對研究範圍加以限制。. 6. See, Orin S. Kerr, “DIGITAL EVIDENCE AND THE NEW CRIMINAL PROCEDURE”, 105 Colum. L. Rev. 279, January, 2005. （http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=6e7ca8e2547e33442a8e42472e865062&docnum=100 & _fmtstr=FULL&_startdoc=91&wchp=dGLbVtb-zSkAl&_md5=a7047eb8cf3f598de2e9450f7d7 aa777）, last visited on June 8, 2007.. 7. 稍早僅有林一德，電子數位資料於證據法上之研究，臺大法研所碩士論文，2000 年 1 月，對 此領域有加以討論，惟當時我國刑事訴訟法尚未修正，刑事證據規則尚屬舊制。刑事訴訟法於 民國 92 年修正後，有錢世傑，「論刑事證據上關於數位資料證據資格之檢討」，月旦法學雜誌 第 143 期，2007 年 4 月，對領域有加以論。錢世傑前揭文係由新制刑事訴訟證據法則之觀點 討論電子證據之先驅，復以作者具完整實務經驗與資訊背景，故甚具參考價質。 6.
(21) 第一章 緒論. 本文是從界定電子證據之物理特性及其法律性質之概念 為出發，再以此二者為基礎，以我國新制刑事訴訟法制下證 據法則之認定流程為縱向主軸，以比較法差異論述及實務案 例之導入為橫向，最後在結論中總結全文，以供國內就相關 爭議問題研究參考。 新制刑事訴訟制度中電子證據之討論，涉及證據法則之 概念及面對於電子證據加以調整之雙面關係，本文所著重者 為證據法則對於電子證據適用與調整之層面，就爭議問題處 理角度亦然。因此關於電子證據於網路交易安全、企業危機 蒐證、刑事鑑識方面之問題，諸如：使用者安全機制、危機 處理規劃、搜索、扣押步驟、證據保全規範、數位鑑識標準 流程、數位鑑識專家證人之引進等刑事偵查層面之問題，原 則上並非本文討論之範圍。又我國法制下刑事案件之當事 人，除檢察官與被告外，亦有可能由自訴人充之，惟本文之 研究對象主要在檢察官與被告（含辯護人）等面向，合先敘 明之。. 1.2.2. 研究方法 本文在研究方法上，在文獻的蒐集上，除與研究主題相 關之國內、外相關書籍、報紙、期刊和學術論文等書面資料 外，也包括經由網際網路搜尋相關之線上新聞、官方公告、 公私機構之電子文章與資料。 針對各章節，就所蒐集的資料，綜合採用歸納分析法， 針對論文題目擬定相關章節之討論問題，據以作為建構本論 文大綱之基礎及立論依據，對於各章節之主要議題所涉及之 法律現象，則將現行法制及蒐集所得之資料，依邏輯的程序 和規則，作歸納、演繹與綜合分析，以期找出問題所在，以 為進一步探討解決方法與完善之道。. 7.
(22) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 又由於電子證據之認定與採納為世界各國均須面對之一 環，國際上之發展遠早於我國，因此在論述過程中，將運用 比較法之角度，探求外國或國際上之法律體制之差異，以提 高問題意識之產生，當然為加深研究之深度，有必要完整掌 握各相關之法律之源起、變革與發展趨勢，本文也會運用歷 史方法作為研究手段，以期對問題之掌握更為深入。. 1.3. 論文架構 本研究之架構如后： 第一章 緒論 除了就本文之研究動機與目的進行說明，對於研究範圍與研 究方法也加以界定與釐清，以確立本文之方向。另對每章之研究 重點以概述之方式敘明，使讀者對本文各章節所要討論之中心問 題及所涉及之法律爭議，有初步之印象。 第二章 電子證據之意義 隨著電腦及數位設備的普及應用，數位資料當作法庭證據者 日增，因此有必要對於本文希望電子證據所待涵灄之範圍，亦即 其概念先加以釐清，並更進一步演繹出電子證據之意義。另外， 針對電子證據物理上之性質有必要先與討論分析，待此等電磁紀 錄及其運作方式經各個角度的解構與描述之後，讀者始得瞭解傳 統證據法則，對於電子證據應行調整之方向為何。再就電子證據 之法律性質討論，應當屬於新型態之證據類型抑或以傳統證據類 型，蓋不同之刑有不同之證據調查方法，不得不注意。另外，對 於文獻上各種電子證據之種類與區別實益加以檢討與分析。 第三章 電子證據立法方向與範圍 電子證據，尤其是透過網際網路傳遞之電子證據，因為具有 跨國性、無國界性，故而甚受國際組織與世界各國重視，且甚早 8.
(23) 第一章 緒論. 即訂出相關規範，並經常加以修訂。是以本章嘗試分析前開組織 及國家對於電子證據所作之規範與指南，介紹主要國際組織及內 國立法例，將之析離出相關原理原則，作為進一步判斷電子證據 應適用何種證據法則之依據。經檢討之後認為電子證據基於功能 等同、平等對待等原則，在證據能力、證據力、傳聞法則、書證 類型、驗真法則及最佳證據法則等範圍受到關注及討論。 第四章 電子證據之刑事證據能力與證明力 我國刑事證據觀念上雖有證據能力與證明力之觀念，惟因為 過往刑事訴訟法未對此加以規定，因之證據能力與證明力亦未受 到詳細的討論與關注，甚至實務上有將二者誤會混淆者。 因此本 8. 章由刑事證據能力及證明力之區辨為出發，討論電子證據在證據 能力與證明力層面之適用。 第五章 刑事證據法則對於電子證據之適用 本章針對新制刑事證據法則對於電子證據之適用與調整，一 一做出檢討。亦即以訴訟中證據檢驗組織成過濾式架構，討論證 據進入法院時所面臨之證據法則。此外，對於電子證據適用於各 證據法則，實務見解、攻防策略之商榷，亦一併加以討論。另 外，我國新制刑事證據法則受美國影響甚深，而美國實務界對於 8. 例如臺灣高等法院 88 年度上易字第 4209 號刑事判決：「五、按告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院 52 年台 上字第 1300 判例參照），由上述調查所得各情，可知借用一百二十萬元之目的並非欲塗銷 167 號八十五萬元之抵押權，而所貸得之一百二十萬元經被告收受後扣抵前述費用所剩六十餘萬元 應已交付告訴人吳月，至於該 167 號第二順位抵押權塗銷文件在被告手中，其非債權人保留無 實益拖延四年才塗銷被告辯稱其不再經營代書因疏漏而忘記辦理。應為實情，乃因有此疏忽致 而有本案之告訴。又告訴人林○○、林○○、林○○、林○○為吳○之子，並未參與貸款手 續，所述均配合吳○之言，均乏補強證據，證據能力尚有不足。」；最高法院 89 年度台上字第 6963 號刑事判決：「我國現行刑事訴訟制度，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官 始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢 問筆錄，即屬刑事訴訟法第 165 條第 1 項所規定，可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方 式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（本院 71 年臺上字第 6140 號、 72 年臺上字第 1203 號判例參照）。原審以林○○、吳○○在苗栗調查站之詢問筆錄，經依法 踐行調查證據程序後，採為證據之一，即與證據法則無違。」 9.
(24) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 電子證據之檢討亦累積出相當之案例，因此一併加以介紹與分 析，希望對於我國電子證據之採納適用有所助益。 第六章 結論 總結全文，闡明本文研究所得，以加深讀者印象，並期以本 文研究結論能為我國刑事證據法制對電子證據是適用與調整等問 題之解決提供些微參考價值。. 10.
(25) 第二章 電子證據之意義. 第二章 電子證據之意義. 2.1. 電子證據概念之形成 第一部以電力驅動的電腦是在一九四五年十一月於美國製造 出來的 ，隨後電腦的發展日新月異 ，隨著電腦大量製造，而且體 1. 2. 積縮小、操作便利、功能強大，應用層面也隨之廣泛。電腦產生 及應用日廣之後，人類面臨了更進一步的問題，就是此類電腦機 具設備所產生的紀錄、文件，應否被採納為證據。 電腦是採用「0」與「1」二進位計算制為資料之紀錄方式， 所謂二進位制是利用電學開關之觀念而來。電學中以「通電」代 表「開（On）」，亦即是「1」；「不通電」代表「關閉（Off）」亦即 是「0」。電腦是藉著在磁性或光學載體上以「通電（1）／不通電 （0）」之電子運作，達到在紀錄載體上「刻畫（紀錄）」資訊之目 的，例如在鍵盤上輸入人類理解的文字「A」、「B」，電腦內中央處 理器（Central Process Unit，CPU）就會將之轉譯並在紀錄載體 上刻畫出「1010」來代表「A」、刻畫出「1011」來代表「B」。這 些磁性紀錄，遇到人類需要理解、解讀時，會再透過中央處理器 轉譯為人類可以理解感知之形態，例如還原成文章、圖畫、影 像，顯現在電腦螢幕上，或透過印表機印出成紙本。. 1. 自古以來西方科學家就一直希望製造出能夠代替人類計算的設備，有許多概念、草圖，甚至於 實際設備被提出來，但是成效不彰。後來雖然有以齒輪為基礎製造出來的計算機械能夠取代煩 瑣精密的計算工作，也就是類比式計算器具，但是逐漸無法應付工業及社會的需要。美國在 1943 年 4 月間開始了電子式計算機具的製造，一直到 1945 年 11 月才完工。當時是以真空管 的通電與斷電來代表「1」與「0」的訊號，以二進位制來計算，然後轉化為人類可以順利理解 10 進位制數據。. 2. 關於電腦發展的歷史，可參考 Martin Campbell-Kelly、William Aspray 著，梁應權、胡頂立 譯，我的名字是電腦（Computer：A History of the Information Machine）一書，天下遠見出版 股份有限公司，臺灣，1999 年 6 月。該書對於電腦發展的歷史有詳細的介紹及圖片。 11.
(26) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 隨著數位化（Digitial）、電子化時代的來臨，任何傳統類比 化（Analog） 形式的資料都可能、也可以被轉換成數位化 的形式 3. 4. 來保存。尤其在數位儲存媒體如硬碟、USB 介面隨身碟及光碟片儲 存容量越來越大、價格越來越低之際 ，資料以數位化的形式來保 5. 3. 類比式是日常生活中最常見的資料保存與顯示形式，通常指的是連續性的資料，例如聲音的 波形、電壓的高低圖形等。類比是一種在「量」上的連續型變數。例如就聲音而言，當我們 說話時，嘴巴所產生的空氣壓力，就是一種連續型變數，被我們的耳朵截聽到，將這樣的空 氣壓力轉變成耳鼓的振動，透過神經傳輸，傳到腦部，就成為我們所聽到的聲音。參見 http://cmca.mis.ccu.edu.tw/book/IEC/Questions/IEC_QCH15.doc. 4. 、. http://www.sunfar.com.tw/ecsfweb/dictionary/dirdesc.aspx?dict_no=D0081, last visited on June 8, 2007. 電腦利用數位化的方式儲存資訊，要將一般的資料儲存在電腦中之前，必須先將資料數位 化，而日常生活當中常見的資訊大多是類比式，所以我們將許多資訊存放在電腦之前，要先 做類比到數位的轉換 (analog-to-digital conversion)。將不論文字、音樂、影像等形式的資料轉 化 為. 2. 進 位 制 數 位 形 式 ， 再 放 於 電 腦 記 憶 單 位 內 。 參 見. http://mypaper.pchome.com.tw/news/joehank/3/1265941409/20060311184056/. 5. 、. http://www.sunfar.com.tw/ecsfweb/dictionary/dirdesc.aspx?dict_no=D0081, last visited on June 8, 2007. 電腦儲存媒體容量增加的速度與價格滑落的速度同樣令人驚訝。講述電腦歷史的書籍多半提 到 IBM 公司剛推出電腦硬碟時，容量僅有 5MB，體積比一個 007 手提箱還大，價格更是高 昂，非專業實驗室無資力購買。筆者剛接觸電腦時，硬碟主流規格僅為 340MB，未幾，市面 上出現 1GB 容量的硬碟，電腦玩家激動萬分，彷彿救贖降臨。民國 87 年間，IBM 推出 10GB 硬碟，數量稀少，價格高昂，當時筆者任職桃園地檢署，與現已為主任檢察官之同事 張檢察官紹斌利用午休或下班時間自桃園市驅車前往中壢市中原大學外電腦材料行購買，多 次向隅後始購得，當時二人喜悅之情，至今猶印象深刻。現在 IDE 介面硬碟已演進至 SATA Ⅱ介面，轉速由 5400 轉進步至 10000 轉，又因為垂直寫入技術成熟，容量已突破 1TB（以資 訊規格而言，1TB 相當於 1024GB；以商業規格而言，1TB 相當於 1000GB） ，價格亦非常合 理。可錄式光碟片推出之際，為 CD-R 規格（640MB，74 分 24 秒） ，最初 1 倍速燒錄機價格 達 10 萬元，空白光碟片每片百元，每燒壞一片光碟片，等於多一片百元杯墊。現在 CD-R 燒 錄機幾近淘汰，空白片價格在 5 元至 8 元之間，隨後 DVD 光碟（最小容量 4.7GB）、藍光 （Blue Ray）光碟（最小容量 23.3GB）、HD 光碟（最小容量 15GB）容量倍速成長，燒錄機 及空白片價格亦非常合理，日前報載臺大已研發出容量達 150GB 的奈米光碟。筆者接觸電腦 時，大磁碟片已經被淘汰，小磁碟片容量為 1.44MB，後來有廠商嘗試推出 2MB 容量磁碟 片，接著 IOMEGA 公司推出 100MBZIP 磁碟片及 250MBZIP 磁碟片。其後又有 ORB 公司推 出介於硬碟與磁碟片間，容量為 750MB 之磁碟片。此外，尚有容量分別為 230MB 與 640MB 之磁光碟片 MO。然而隨著 USB 介面，以 Flash Ram 所製造之隨身碟興起後，迅速取代各種 規格及容量之磁碟片，成為攜帶式儲存媒體主流。750MB 之 ORB 磁碟片雖然力圖振作，試 圖整合桌上型電腦推廣至醫療院所，惟成效不彰。軟式磁碟片與 Flash 隨身碟發展的歷史， 恰好與企管理論中「龍捲風暴」之理論相合。 12.
(27) 第二章 電子證據之意義. 存的趨勢就益加增多 。過往被當成證據被提出於法院的各種類比 6. 形式的資料，如紙本文件、聲音、影像等，在現代社會中被以數 位化形式製造、保存或轉換者日益增加，也因此數位化的資料如 電子文件、數位照片、數位錄音、數位影像等在訴訟活動中被提 出的機會也就日益增多。職是此故，各國刑事訴訟中據以檢驗證 據資料、認定犯罪事實之各項證據法則均有必要針對電子證據加 以討論適用之可能性及範圍；反之，當數位資料充為訴訟上之證 據時，亦必須討論應遵守證據法則之何種規範及受檢證之步驟。 電腦的紀錄及以數位化形式所保存的資料，究竟該如何定 義，才能更進一步的討論這類型資料在刑事證據規則上適用的可 能性。因為此類數位形式的資料產生的年代甚晚，並且在保存方 式、載體、方式及適用範圍上均日新月異、一日千里、變化萬 端，不論專家學者及中外司法實務工作者長久以來均聚訟盈庭， 惟對之迄無定論。因此如何對電子證據妥適定義，亦應是最先應 被界定的問題。. 2.2. 電子證據之意義 電磁紀錄或數位資料，在未經提出於訴訟中為證據之前，並 不能以電子證據視之；必須是要該電磁紀錄或數位資料充為法院 之證據時，才屬於電子證據。 電子證據正式的名稱及定義，中外專家學者及司法實務上迄 無定論，已如上述。即便如最早討論此類證據之美國，亦無一定 的用語及意義。文章及判決中常見者如 Computer Evidence 、 7. 6. 例如許多公司行號、便利商店保存監視錄影畫面，以往都是以 VHS 錄影帶來保存類比化的影 像資料，現在則多半直接以可錄式光碟片或硬碟來保存數位化形式的影像資料。可錄式光碟 片之規格亦從 CD-R 演變成容量更大的 DVD-R。過往法院及檢察署開庭，均以錄音帶形式進 行錄音及保存，現在各地方法院檢察署已改成以 CD-R 可錄式光碟片即時錄音及錄影；各地 方法院則以數位錄音並儲存伺服器中，隨時可供調取。. 7. See, e.g. Adam Wolfson,,” Electronic Fingerprints": Doing Away with the Conception of Computer13.
(28) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. Electronic. Evidence. 8. 、 Digital. Evidence. 9. 、 Log-file. Evidence 、 Computer-based Evidence 、 Computer-produced 10. 11. Evidence 、 Computer-generated Evidence 、 Computer-stored 12. Evidence. 13. 14. 、 Computer-related. Evidence. 15. 、 Computer. Out/Printout Evidence 等等名稱。 在中文資料中，對此類證據 16. 17. Generated Records as Hearsay ”, Michigan Law Review,,104 Mich. L. Rev. 151，October, 2005. (http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=9f19dd1806e9a1092816c5ad374dfdff&docnum=2&_f mtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVtb-zSkAl&_md5=0b5b9a81266a707b24d5b3c65975d e5c）, last visited on June 9, 2007. 8. See, e.g. Alan M. Gahtan, Electronic Evidence, Thomson Canada Limited, 1999；Computer Crime and Intellectual Property Section Criminal Division（CCIPs）, Department of Justice, U.S.A., Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations, 2002。Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations 一書亦有網路版，可在 CCIPs 網站上取得，見. 9. http://www.cybercrime.gov/s&smanual2002.htm, last visited on June 8, 2007. See, e.g. Mark N. Cooper, ”SYMPOSIUM BRIDGING THE DIGITAL DIVIDE: EQUALITY IN THE INFORMATION AGE: INEQUALITY IN THE DIGITAL SOCIETY: WHY THE DIGITAL DIVIDE DESERVES ALL THE ATTENTION IT GETS ”, Yeshiva University Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 20 Cardozo Arts & Ent LJ 73，2002。 （http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=4f3cd7388765bec5777ba57b8c108b2f&csvc=bl&cfor m=2758.-2&_fmtstr=FULL&docnum=1&_startdoc=1&wchp=dGLbVtbzSkAl&_md5=46ba71a77de00048855980bf6abb526a）, last visited on June 9, 2007.. 10. See, e.g. Norman A. Harris v. United States Department of Agriculture and Linda Jones（124 F.3d ）。 197,（6th Cir. 1997）. 11. See, e.g. The People v. Timothy Ray Ward,（037718,Court of Appeal of California,5thAppllate District 2002） 。. 12. See, e.g. United States v. Vincent Franklin Bennett（363 F.3d 947; 2004 U.S. App. 64 Fed. R. Evid. Serv.（Callaghan）467,9th Cir. 2004）。. 13. See, e.g. People v. Holowko（486 N.E.2d 877,878-89（Ill. 1985））、United States v. John L. Fueero（106 F. Supp. 2d 921;U.S. Dist.（2000） ）。. 14. 15. See, e.g. Id People v. Holowko；Mark A. Johnson，” Computer Printouts as Evidence: Stricter Foundation or Presumption of Reliability? “, 75 Marq. L. Rev. 439, rquette Law Review, 1992. (http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=a5c3fbd567f542231242d3453315e87a&docnum=1&_f mtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVtb-zSkAl&_md5=12afbda7a64c850f82910de2d5178d60) , last visited on June 9, 2007. See, e.g. United States v. Criminal Triumph Capital Group, Inc. ET AL., 211 F.R.D. 31; 2002 U.S. Dist., United States District Court for The District of Connecticut,2002。. 16. Supra note 13。. 17. 由各項文獻來觀察，在各種英文定義中，不同領域之專家會有不同切入角度而對電子證據作 不同的名詞詮釋，例如在電腦犯罪偵防領域極具盛名的電腦專家 Eoghan Casey，因為其為理 工背景出身，因此其在大著 Digital Evidence And Computer Crime 以及 Investigating Child 14.
(29) 第二章 電子證據之意義. 亦有數位證據 、數據電文證據 、電子證據 、電腦（犯罪）證據 18. 21. 19. 20. 、電腦數據證據、電子數位資料 、電子數據證據 、電子文件證 22. 23. 據 、網路（犯罪）證據 等等。不同的詞彙對於電子證據所涵攝範 24. 25. Exploitation and Pornography （Elevsier Academic Press, 2005）等書中，以 Digital Evidence 一 詞來表示此類證據「Digital Evidence: Encompasses any and all digital data that can establish that a crime has been committed or can provide a link between a crime and its victim or a crime and its perpetrator.」Eoghan Casey, Digital Evidence And Computer Crime, 2nd Ed., P.668, Academic Press, 2004。而法律專家如 Alan M. Gahtan 在此領域之大作 Electronic Evidence 及美國司法部 （ Department of Justice ， DOJ ） 電 腦 犯 罪 及 智 慧 財 產 犯 罪 部 門 （ Computer Crime and Intellectual Property Section Criminal Division ， CCIPs ） 所 出 版 的 Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations 一 書 中 ， 則 均 以 Electronic Evidence 一詞來表示此類證據。 18. 書籍方面如如高大宇、王旭正、資訊密碼暨建構實驗室，資訊安全，博碩文化，2003 年 6 月；王旭正、柯宏叡、ICCL-資訊密碼暨建構實驗室，資訊與網路安全安全，博碩文化，臺 北，2007 年 3 月；潘建民，網路入侵電腦犯罪及其證據之研究，國防管理學院法律研究所碩 士論文，民國 94 年 6 月。論文方面如林宜隆、陳蕾琪，「數位證據對刑事司法的衝擊」，2002 年全國科技法律研討會，交通大學科技法律研究所，2002 年 11 月；蔡震榮、黃玥婷，「論數 位證據之證據力」，刑事法雜誌，第 49 卷第 2 期，民國 94 年 4 月。惟在大陸，用語上習慣採 用「數字證據」，如王芳，「數字證據的性質及相關規則」，法學雜誌，2004 年第 8 期，2004 年 8 月。. 19. 如劉滿達， 「論數據電文的證據價值」，法學雜誌，1999 年第 8 期，1999 年 8 月；高富平、俞 迪飛，「電子紀錄等同於紙面證據的解決方案—兼論《電子簽名法》的局限性」，法學，2004 年第 11 期，2004 年 11 月。. 20. 書籍方面如謝名冠，網路行為犯罪之研究，臺灣臺北地方法院檢察署 89 年度研究報告，90 年 1 月；何家弘主編，電子證據之研究，法律出版社，2002 年 7 月；劉品新主編，美國電子 證據規則，中國檢察出版社，2004 年 5 月；劉品新，中國電子證據立法研究，中國人民大學 出版社，2005 年 5 月；皮勇，刑事訴訟中的電子證據規則研究，中國人民公安大學出版社， 2005 年 3 月。論文方面如王亞林、范勝兵，「論民事電子證據」，科技與法律季刊，2002 年第 1 期，2002 年 1 月；常怡、王健， 「論電子證據的獨立性」 ，法學，2004 年第 3 期，2004 年 3 月。. 21. 如蔡震榮、張維平， 「電腦犯罪證據之研究」 ，刑事法雜誌，第 44 卷第 2 期，臺北，民國 89 年 4 月 ； 高 大 宇 等 ，「 電 腦 資 訊 犯 罪 之 身 分 追 蹤 驗 證 分 析 模 式 建 立 」， http://163.25.10.166/monographicStudy/network, last visited on June 8, 2007.。另外大陸用語為 「計算機證據」或「計算機數據證據」者，如游偉、夏元林，「計算機數據的證據價值」，法 學雜誌，2001 年第 3 期，2001 年 3 月；丁麗萍、王永吉，「計算機取證的相關法律技術問題 研究」，軟件學報，第 16 卷第 2 期，2005 年 2 月；本文亦可在 www.jos.org.cn/10009825/16/260.pdf 查得, last visited on June 8, 2007.。. 22. 如林一德、錢世傑，同第 1 章註 7 論文。. 23. 如宋寶宏、王靜，「電子資料證據在我國的證據地位與證明力」，西安政治學院學報，2003 年 第 4 期，2003 年 12 月。. 24. 如徐巍偉， 「電子文件的證據效力之研究」 ，中國檔案，2002 年第 2 期，2002 年 2 月。 15.
(30) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 圍亦略有不同。由相關書籍、案例及文件之豐富，可見電子證據 在現實生活中甚被重視，但是在概念及定義上不論中外資訊界及 司法界，共識均還在形成中。. 2.2.1. 電子證據之意義 目前各界對電子證據之定義並未趨於一致，參與此一領 域研究之學者專家各有不同之定義，但若以對電子證據定義 所描述之範疇觀察，電子證據的意義大致有以下定義方向， 茲分述如下： 1、電子證據等同於電腦犯罪的證據. 26. 本說將電子證據的範圍限定在電腦犯罪案件中之所 有證據種類，只有在電腦犯罪中所討論之證據才是電子 證據，其他案件則否。所以電子證據就是電腦犯罪之證 據。 2、電子證據係與電腦相關之證據. 27. 此說認為電子證據就是由電腦所生成之數據資料， 其內容包括以下三種形式： （1）電腦化的業務紀錄 有關某一行為、事件或條件之證據，亦即慣常 性質的業務紀錄，例如一般公司行號的員工薪資紀 錄、財務紀錄、銀行存款紀錄等，此類紀錄早期屬 於必須由人工保存的各種檔案，惟現今社會中均係. 25. 例如丁秋玉，網路犯罪證據之搜索扣押研究，中央警察大學法律研究所碩士論文，民國 91 年 6 月。臺灣電腦網路危機處理暨協調中心(Taiwan Computer Emergency Response Team， TWCERT) ， 「 防 止 攻 擊 跳 板 主 機 的 安 全 管 理 策 略 （ 二 ） 」 ， http://www.cert.org.tw/document/column/show.php?key=30, last visited on June 8, 2007.。大陸亦 有採用「網上證據」 、「網絡證據」等詞彙者。. 26. 如蔡震榮、張維平，同前註 21，即採此種觀點。. 27. 樊崇文、溫小潔、趙燕，視聽資料研究綜述與評析，頁 170，中國人民公安大學出版社， 2002 年 2 月。 16.
(31) 第二章 電子證據之意義. 以電腦化亦即數位化的形式加以處理、紀錄及保 存。 （2）電腦模擬證據： 由電腦提供的計算及研究結果，包括電腦對已 發生的行為、事件或條件的模擬。例如於車禍事故 發生後，交通專家將車禍發生當時之各類數據及資 料輸入電腦軟體中，由軟體還原車禍發生時的情 形，以為責任之判定 ；或如彈道模擬軟體，模擬還 28. 原槍擊案件發生之現場等電腦資料；又或如氣象專 家使用電腦所推算出來的全球暖化數據或圖像。 （3）電腦系統運行結果 有關電腦本身各項運作的證據，例如某家一銀 行 ATM 提款機伺服器對每日各提款機使用人帳號、 使用項目、金額等所作自動紀錄（即稽核檔、Log File）。倘若訴訟時討論到電腦運行可能發生失誤 與否，則需要提供此種稽核檔或自動紀錄以佐證系 爭電腦系統性能及運作可靠與否。 28. 例如臺灣高等法院 94 年度交上更㈡字第 1 號刑事判決： 「…從而，就車損跡證所研判之撞擊 位置及撞擊後行進方向，均與現場遺留之煞車痕跡及兩車翻覆位置堪稱一致。中央警察大學 即為此鑑定意見（見本院卷第 100 頁），此節亦經鑑定人即本院囑託再行鑑定車禍過失責任 之中央警察大學交通學系主任暨鑑識委員會召集人陳高村教授於本院審理時補充證述意見並 當庭播放碰撞模擬動畫光碟明確。…」、臺灣高等法院 92 年度交上訴字第 228 號刑事判決： 「…３又經原審將全案卷證送請國立中央大學機械工程學系鑑定，鑑定之事實在於分析被告 所稱並未撞及機車而係機車撞及被告自小客車右照後鏡與卷證是否相符，鑑定機關依據警員 繪製之事故現場圖，利用 AutoCAD 軟體重新繪製而得出事故現場稽證之位置及尺寸圖，將 AutoCAD 所重繪之事故現場圖匯入 PC－CRASH 軟體中，進行事故碰撞模擬，所得結果為： 若機車撞擊自小客車，機車在撞擊後的行駛軌跡均未撞擊電線桿，並在機車時速 50 公里、小 客車時速 45 公里時，與現場機車倒地停止位置有百分之 32 之誤差；若為自小客車撞擊機 車，則機車在碰撞後會先撞擊電線桿再反彈至另一端，行進軌跡與事故現場圖相當接近，在 小客車時速 55 公里、機車時速 43 公里時，機車滑行距離與現場圖中機車停止位置十分接 近，誤差低於百分之 2，此有國立中央大學機械工程學系於 92 年 4 月 24 日出具之鑑定報告 書一份附卷可參（見本案卷第 121 至 132 頁）。因該鑑定報告係依據現場重建方法、車輛碰 撞過程模擬分析之科學鑑識方法作成，藉由車輛碰撞模擬軟體對於可能存在之肇事經過進行 模擬分析，鑑定之方法及過程並無瑕疵…，從而，被告所稱係被害人來撞伊之汽車與事證不 符洵難採信。…」。 17.
(32) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 3、電子證據為電腦所產生及列印的證據. 29. 本說認為電子證據就是紀錄在紙張上，以文書形式 存在的電腦化數據的列印輸出之結果。因為作為證據的 各種資料必須是能夠為人類所理解和感知的，倘若資料 僅是「0」與「1」組合而為人類所無法理解或感知，法 院是不會採納為證據並據以認定案件事實的。因此必須 先把電腦紀錄由機器可讀形式（Machine Read Format， MRF ） 轉 化 為 人 類 可 讀 形 式 （ Human Read Format ， HRF），才能使提出於法院作為認定案件事實的根據具有 可理解性。職是此故，有認為將機器可讀形式的電腦紀 錄列印成為紙本是該紀錄作為電子證據的惟一的合理方 式，甚至有更進一步認為由電磁紀錄列印出來之紙本可 以當成直接證據者 。 30. 4、電子證據為當作證據之電磁紀錄. 31. 本見解認為電子證據之所以與其他的證據表現形式 不同，就在於它是以電氣脈衝搭配磁性或光學材料的方 式紀錄在磁帶、磁碟片、USB 介面隨身碟、硬碟或是光碟 片上的。其他不以電磁紀錄方式表現的證據資料，無論 其是否在電腦犯罪案件中作為證據使用，也無論是否與 電腦相關或是否為電腦產生，則一律排除於電子證據之 外。例如經過電腦列印輸出成為紙本文件，應屬於書證 而非為電子證據。 本文以為第一種定義最為狹隘，因為在現代社會中，數 位化資料的應用非常廣泛，任何層面的社會生活均會運用到 數位化資料，非僅有電腦犯罪始有數位化資料的使用。舉例 29. 樊崇文等，同前註 27，頁 170。南非 1983 年電腦證據法即採此見解，容後於本文第三章說 明。. 30. 王亞林、范勝兵，同前註 20，頁 98。. 31. 樊崇文等，同前註27，頁 170-171；陳家瑤、吳佳育，「數位證據於現行法律之相關問題」 ，頁 94，收錄於 2002 年網際空間：資訊、法律與社會學術研討暨實務研究論文集Ⅰ，中央警察大 學，2002 年。 18.
(33) 第二章 電子證據之意義. 而 言 ， 商 業 交 易 中 企 業 對 企 業 （ Business to Business ， B2B）、企業對客戶（Business to Customer，B2C）之間的 電子訂單、往來郵件、各項電子形式傳送的通知與照會等 等，在民事案件上亦可能被提出於法院當成證據，倘若二家 公司間，海外的 A 公司透過網際網路向 B 公司訂購 RJ45 接頭 網路線材一批，並在網路訂單成立後曾具體發來電子郵件指 示該批網路線材細部規格，例如銅線成分、包覆銅線之橡膠 材料層數及顏色等等，B 公司並回函討論及確認。詎 A 公司於 B 公司交貨後發覺規格與原先訂購者不符，則在興訟之際，將 前開雙方往來之電子檔案提出於民事法院當成證據，此時電 子證據即成為民事案件證據之一部分。我國民事法院中，亦 有將電子郵件做為勞資薪資爭議 、公司法上行使歸入權案件 32. 33. 、給付買賣價金 等案件之證據。因此認為電子證據僅得用於 34. 電腦犯罪案件，定義過於狹隘，自不待言。對於第二種觀點 本文認為過於強調電子證據的機械性質，將電子證據定義為 全由電腦所生成之數據資料。然而許多電子證據的形成，會 有人為的觀念、思考及操作在其中，如果滲入人為因素在 內，參與製作該電子資料之人員必須到法庭接受訊問及檢 驗，惟此說完全排除具有人為因素滲雜其中之電子證據，範 圍亦屬狹隘。至於第三種見解，本文以為與電子資料的物理 性質不符，因為電磁紀錄都是由二進位制之「0」與「1」訊 號組合而成的，這樣形態的紀錄非常特殊，檢驗上具有高度 技術性與困難性，所以才成為應該被特別討論的課題。如果 只討論此類資料列印出來之後的文件，那麼幾乎以文書證據 之角度來檢驗就可以，不需要特別討論。尤其，電子紀錄雖 然需要輸出設備來呈現其內容，但是不專以列印出來的紙本 為唯一的呈現方式，舉凡以聲音設備播放各種聲音檔案、螢 幕呈現文件、圖像、影像以及列印為紙本等都是電子資料呈 現的方式，因此第三種見解亦不無商榷之處；況且，隨著資. 32. 臺灣臺北地方法院 95 年度勞訴字第 194 號民事判決參照。. 33. 臺灣臺北地方法院 94 年度金字第 31 號民事判決參照。. 34. 最高法院 96 年度臺上字第 229 號民事判決參照。 19.
(34) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 訊科技的進步，文字與聲音之間已經可以互相轉換，例如有 語音輸入法 ，將操作者之聲音轉化成文字，亦有可以將文字 35. 自動轉成聲音讀出者 ，本說僅考量到電磁紀錄與紙本文件之 36. 轉換性，未考量其他創新科技之可能性，亦為缺憾。 本文對於電子證據之意義認為以採取第四說為宜，亦即 將電子證據定義在供為法院當成證據之電磁紀錄或電磁信 息。原因如下： 1、對電子證據之概念能與我國現有法制及實務見解接軌 我國司法實務在概念上並未明確區分「充為證據前 之電磁紀錄」與「當成證據時之電磁紀錄」，有討論到 電磁紀錄者，即在討論電磁紀錄在訴訟過程中認定犯罪 事實之應用。惟從我國歷來對電磁紀錄之討論，可知所 討論者均為電磁紀錄據以認定犯罪事實者。. 37. 2、與我國證據種類劃分規則接軌 各國對於證據的種類，傳統上分為「人證」、「物 證」及「書證」 。至於電子證據，有採書證說者，有採 38. 物證說者、有採獨立證據說者，亦有採混合證據說者等 等不一而足。我國雖然實務與學說之意見尚不一致，但 大致上朝文書證據、準文書證據或新文書證據等方向討 論。因此採第四說較能與我國證據種類的見解接軌，至 於各種理論容後詳述。 3、能夠在定義中彰顯電子證據之特殊性 未來社會中，隨著資訊科技一日千里，可得數位 化，並以數位儲存媒體加以儲存之資料將更加增加，而 電子證據之所以與其他的證據需要區分討論之，就在於 電子證據的表現形式不同於其他傳統型式的證據資料。 35. 例如 IBM 公司之 Via Voice 語音輸入軟體即是。. 36. 例如「文字 M3」軟體即是。. 37. 關於電磁紀錄之內涵，請見 2.2.2 所述。. 38. 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），頁 426-427，作者自版，2005 年 9 月四版二刷。 20.
(35) 第二章 電子證據之意義. 電子證據是以電氣脈衝搭配磁性材料的方式紀錄在磁 帶、磁碟片、硬碟或是光碟片上的，並且無法透過人類 的感知立即理解，並且一定要透過一定的電腦處理設備 處理後，才能為人類所理解。因之此說能夠彰顯電子證 據需要透過一定電腦設備始能理解之特殊性。 4、採取科技中立之立法原則，容納任何新興科技的可能性 進步之速度一日千里，因此對於科技相關議題立 法，各國多採取科技中立原則以應對之。科技中立原則 又稱技術中立原則（Technology Neutrality），任何可 確保資料在傳輸或儲存過中之完整性及鑑別使用者身分 之技術，皆可用來製作電子簽章，並不以「非對稱型」 加密技術為基礎之「數位簽章」為限，以免阻礙其他技 術之應用發展。我國電子簽章法即考量未來科技發展的 無限可能性，故立法時即採取科技中立原則 。此說符合 39. 科技中立的立法原則，能接納未來任何新興科技的發 展。惟隨著科技的日新月異，未來是否僅以磁性載體為 儲存媒介，抑或有不同之發展，誠值觀察 。 40. 39. 電子簽章法立法說明：「本法爰採聯合國及歐盟等國際組織倡議的「電子簽章」 （electronic signature）為立法基礎，而不以「數位簽章」（digital signature）為限，以因應今後諸如生物 科技等電子鑑別技術之創新發展。利用任何電子技術製作之電子簽章及電子文件，只要功能 與書面文件及簽名、蓋章相當，皆可使用。」參見. 40. http://www.moea.gov.tw/~meco/doc/ndoc/s5_p05.htm, last visited on June 8, 2007. 1995 年由影星基努李維（Keanu Reeves）主演的科幻電影「捍衛機密（Johnny Mnemonic）」 一片，就是敘述電腦發展到可以和人腦結合的時候，人類頭腦裡有一個矽晶片介面，可以透 過該介面傳輸資料進入大腦，以大腦做為儲存資訊的載具。科幻電影所敘述之情境，往往在 日後會實現，因此本片所呈現的大腦儲存數位資訊的概念，將來是否成真，尚難遽予否定。 因此未來數位資料之儲存媒體，未必僅限於磁性或光學載體。 21.
(36) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 表 2-1. 意. 電子證據意義分析. 義. 電腦犯罪之 與電腦相關 電腦產生及 當作證據之 證據. 內. 涵. 之證據. 列印的證據. 電磁紀錄. 電腦犯罪案 電腦所生成 電子證據就 電子證據就 件中所有證 之 數 據 資 是紀錄在紙 是充為訴訟 據 種 類 均 屬 料，包括： 之. 張上，以文 證據之電磁. 1、電腦化的 書 形 式 存 在 紀錄 業務紀錄 的 列 印 輸 出 2、電腦模擬 之結果。 證據 3、電腦系統 運行結果. 問 題 點. 現 代 社 會 完 全 排 除 具 1、與電子資 中，數位化 有人為因素. 料物理性. 資料的應用 滲雜其中之. 質不符。. 非 常 廣 泛 ， 電 子 證 據 ， 2、電子紀錄. 本文之意見. 任何層面的 範圍亦屬狹. 不專以列. 社 會 生 活 均 隘。. 印紙本為. 會運用到數. 唯一呈現. 位化資料，. 方式，舉. 非僅有電腦. 凡聲音之. 犯罪始有數. 播放、螢. 位化資料的. 幕呈現等. 使用，因此. 都是電子. 範圍過於狹. 資料呈現. 隘。. 的方式。. 1、與對於電子證據之概念能與我國現有法制及實務見解 接軌 2、與我國證據種類劃分規則接軌 3、能夠在定義中彰顯電子證據之特殊性 4、採取科技中立之立法原則，容納任何新興科技的可能 性. 資料來源：本文整理 22.
(37) 第二章 電子證據之意義. 2.2.2. 電磁紀錄之內涵 電磁紀錄之內涵，各界有不同之見解，茲說明如下： 1、廣義說 聯 合 國 國 際 貿 易 法 委 員 會 （ United Nations Commission on International Trade Law，下稱聯合國 貿法會）在《電子商務示範法（1996 - UNCITRAL Model Law. on. Electronic. Commerce. with. Guide. to. Enactment）》第二條對電子數據（Data Message）定義 為：「係指經由電子手段、光學手段或類似手段生成儲存 或傳遞的信息，這些手段包括但不限於電子數據交換 （EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。」. 41. 2、狹義說 加 拿 大 統 一 電 子 證 據 法 （ Uniform Electronic Evidence Act of Canada）第一條規定：「數據（Data） 係指以任何形式所表現之資料或概念」；「電磁紀錄 （Electronic Record）係指存在於電腦系統或其他類似 之媒介中，能夠被電腦系統或其他類似之裝置閱讀或瀏覽 之紀錄。包括執行、列印、輸出。」. 42. 41. 法規名稱及法條譯文以聯合國貿法會簡體中文譯本為準，以下引用均採同一出處。原文為：. 「Article 2（a）"Data message" means information generated, sent, received or stored by electronic,optical or similar means including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy;」 （簡體中文出處： http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/ N97/763/56/PDF/N9776356.pdf?OpenElement；原文 出處：http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html）, 42. last visited on June 8, 2007. 本譯文參考郭佳玟， 「談電磁紀錄證據定義與方法—比較加拿大電子證據統一法與我國刑事訴 訟法相關規定」，科技法律透析，頁 13，2005 年 4 月。原文為：. 「1. In this Act, （a）"data" means representations, in any form, of information or concepts. （b）"electronic record" means data that is recorded or stored on any medium in or by a computer system or other similar device, that can be read or perceived by a person or a computer system or other similar device. It includes a display, printout or other output of that data, other than a printout referred to in Sub-section 4(2).」 23.
(38) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 3、我國對電磁紀錄之看法 （1）早期之實務見解 我國實務上最早提及電磁紀錄，是在民國八十一 年九月八日，最高法院八十一年度第十一次刑事庭會 議，時任最高法院庭長的林大法官永謀，提出一份研 究報告 ，當中提及電磁紀錄之意義及描述： 43. 「電腦（電子計算機 electronic computer）之功能， 主要在『保存』『處理』『傳遞』資訊、資料。以往 被認為『可視』且『有體』之書面，於今逐漸被電腦 之磁帶、磁碟等電磁紀錄物所取代。因是對於電磁紀 錄物之偽造、塗改、塗去等等，是否應獲得與『文 書』相同之保護，而可適用刑法偽造、變造、毀損文 書之相關規定，乃成為問題。本來學說上所謂文書 （包括準文書）係指使用文字或符號，在可永續的狀 態中，存在於物體上所記載之意思或觀念（意識）， 因此德國之通說遂認刑法上之文書，必須以成為視覺 之對象為限，即所謂具備『可視性』『可讀性』之要 件 ， 始 屬 當 之 （ Sieber,Computerkriminalitat und Straf,§248），電磁紀錄物非特不可視、不可讀，且 與文書之『必須將制作名義人表示於文書上』之另一 要件亦有未合，因不認其係屬刑法上所應保護之文 書。至於日本，與說上雖有爭論（仍以主張文書必須 可視、可讀為多數）但實務上對於以電磁處理之汽車 登記檔案，則認其相當於彼邦刑法第一五七條第一項 之『公正證書之原本』，乃採肯定說（最高裁判所昭 和五十八年（民國七十二年十一月二十四日）判例-刑事判例集三十七卷九號一五三八頁）。 43. 該次會議討論問題為：『刑一庭提案：某甲強劫取得某乙在行社或郵局設立存款帳戶而發給 之提款卡（或稱金融卡）後，持往行社或郵局冒領自動提（付）款機（或稱櫃員機）內之存 款，除應牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，其將某乙提款卡擅自送入自動提（付）款機內， 輸入提款人設定之密碼，按提款鍵及提領金額，使自動提（付）款機將款送出交付某甲之行 為，是否應另成立刑法第 216 條、第 220 條、第 210 條行使偽造準私文書罪之牽連犯？有 甲、乙兩說（兩說略）。決議：採林庭長所提研究意見（下略）。 24.
(39) 第二章 電子證據之意義. 電腦與財產上犯罪所關連之問題中，其以資訊之不正 操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，究係詐欺 抑竊盜？亦有爭論，此則對機械（電腦）之欺騙，是 否亦屬刑法上之欺罔行為之問題。大陸法系之德、日 通說，認機械不可能錯誤，如藉他人之現金提取卡 （提款卡）撥取款項，就電腦本身言，完全依據程式 語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致 生 錯 誤 ， 因 此 僅 能 成 立 竊 盜 罪 （Schonke/Schroder/Cramer, StGB,21 Aufl , 1982 §263. 、 植 松 正 『 全 訂 刑 法 概 論 Ⅱ 各 論 』 第 四 一 ０ 頁）；但英美法系之立法則認機械應視同自然人之替 代，其對機械之欺騙，即等於對自然人之所為，故應 成立詐欺罪。如英國一九八一年七月二十七日制定之 『 文 書 及 通 貨 偽 造 條 例 』 （ The Forgery and counterfeiting act）除將文書包括於『以機械、電 器或其他方法紀錄或記憶資訊之磁碟、磁帶、音帶或 其他裝置』外，復將機械所為之識別、運作，視同自 然人所為（見該條例第八條第一項 d 款、第十條第 三、四項），另美國阿拉斯加州一九八三年之立法亦 然。西德（現為德國）一九八六年（民國七十五年） 八月施行之經濟犯罪防止法，關於刑法一部修正為： 第二六三條（關於電腦詐欺）、第二六九條（關於虛 偽紀錄資訊之輸入--以此解決『文書性』問題）、第 三０三條 a（關於紀錄、資料之變更）、第三０三條 b（關於電腦操作之妨害）、第二百零二條 a（資訊之 不正取得）。 日本於昭和六十二年（民國七十六年）六月關於電腦 犯罪亦為刑法之一部修正，其中以第一六一條之二 （電磁紀錄與文書罪）、第二三四條之二（電腦資訊 處理與業務妨害罪）、第二四六條之二（電腦不正操 作與財產犯罪--即以詐欺論擬）為最重要。 德、日兩國因上述刑法一部修正之結果，已將電磁紀 錄物以法律規定為『文書』予以處理；但德國法仍維 25.
(40) 刑事證據法則對於電子證據適用之研究. 持『無形偽造不罰』，而『名義人之存在至少須可被 判斷』。日本法則將具有『製造』『輸入』資料之權 限者，視為文書之制作名義人，且主觀上限於『使人 業務處理錯誤為目的』，故其立法本意，不在『保護 紀錄之證明功能』，而係處罰『資訊處理之妨害』。 是德、日雖以立法承認電磁紀錄物之文書性，但其著 重之點並非完全相同，此乃吾人宜加注意者。至於其 以資訊不正之操作，非法獲取財物或財產上利益之行 為，德、日立法上均以詐欺罪論處，則無不同。我國 刑法修正草案（七十九年二月十三日）第三三九條之 一：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由 自動付款或收費設備取得他人之物者處一年以下有期 徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上 不法利益或使第三人得之者，亦同。是關於本問題立 法之趨勢如何，已甚為明顯。 吾人以為電磁紀錄物確係在永續狀態中記載於物體上 之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於物體 上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示， 但由重現裝置印出時，即可藉其處理之機器作為文書 而再生，故非不可謂電磁紀錄物亦為文書。此正如微 膠捲，雖本身不能讀，但用機器即成可讀之物，亦即 透過光線等，以直接之形狀放大，即能閱讀，所以可 稱為『文書』之縮製版。相對於此，在電磁紀錄物之 情形，固與微膠捲並非完全相同，其乃在物體上帶有 無形之正負磁氣，且其再現方法為間接，必須與主記 憶等電腦資訊處理組織全體為一併之運用，始能獲得 再現之結果，然其雖屬如此，該磁帶所記憶之資料， 只要知悉程式語言，而變換符號，經使用電腦即可為 數字或文字之再現，所以其結果仍與微膠捲同，應不 能謂其不具備文書性。至有謂刑法上之文書，必須以 成為視覺之對象者為限，即所謂具備『可視性』『可 讀性』之要件，始屬相當者；然此種附上視覺限定之 說法，勿論其於盲人之點字，將難以自圓其說；且即 26.
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