未來展望

國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

114

政規則等屬對於尚未具體發生事件之一般抽象規範不同，兩者規範含有持續生效 性。

行政裁量既係法律許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置行 為，在法律上之評價原則上與法規命令之法律效果均屬相同，僅發生適當與否之 問題。然預防性下架在直接侵害人民之權利與財產上之利益不可謂不大，而台北 市政府與高雄市政府則依地方制度法，將「預防性下架」明訂於其食品安全管理 自治條例，然其前提要件僅為「…獲得國內外衛生主管機關或製造廠商之食品不 安全訊息時…」或是「…知悉其食品有不符合當時科技或專業水準可合理期待之 安全性之虞時…」，實易造成裁量判斷上之恣意與濫用。

故有前述裁量瑕疵之情形，因已影響裁量處分之合法性，例外由行政法院加 以審查外，否則行政法院不得審查行政機關之裁量行為。但如係循行政體系之救 濟途徑，如訴願或相當於訴願之決定時，其上級受理訴願機關對於下級機關行使 裁量權之適當性及合法性，均有權加以審查，而審查之密度更須趨於嚴密，以確 實保障人民之訴願權利。訴願先行程序與訴願相同，均屬於行政機關內部「自我 審查」性質之程序設計，故此受理訴願機關如慣以「訴願無理駁回」之訴願決定 則尚嫌速斷，更違反訴願程序之設計與人民權利之保障精神。

預防性下架行政上法執行應屬於法律優越與法律保留之原則適用，食安法中 對於「危害防止之預防性下架」、「危險預防之預防性下架」、以及「風險預防之 預防性下架」均有其明文與要件之符合始為該當，應給予相對人循行政爭訟程序 提起行政訴訟，由行政法院進一步針對個案預防性下架之合法性進行審理，方符 合憲法第 16 條保障人民訴願及行政訴訟之精神。

第二節 未來展望

風險概念之應用，某程度而言，有被濫用或誤用之現象存在。故對於食品安 全之風險預防，必須回歸到預防原則之精神。基於風險社會對現代科技，所帶來

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

115

科學上不確定性之本質，在利益平衡下，必須客觀認為是可以承擔之風險與行政 機關專業上之判斷餘地時，才有適用之必要性與合法性。預防原則在歐盟法之體 現上，是趨向不確定風險之預防，而非單純之對於確定可見之危害或可預期之危 險進行防止與預防。故風險預防應該討論者為真正科學上之不確定風險，與人文 社會所必須容忍之剩餘風險。故本研究針對食安法事先風險預防原則概念提出危 害、危險、及風險概念三階段區分，解釋上得可以「實質風險」、「確定風險」、 以及「不確定風險與剩餘風險」來釐清，以期更符合食安法風險概念之理論基礎。

風險分析是為世界各國進行食品安全評估之基本原則。風險分析之系統架 構，係由「風險評估」、「風險管理」及「風險溝通」三個單元所組成。而風險評 估是風險分析之核心關鍵，主要目的是對食品中現存或潛在之危害進行檢測、分 析，亦是提供主管機關一項有用之裁量資訊與判斷管制依據。然歐美風險分析概 念所謂之風險，實質上僅為危害之防止與危險之預防，其與預防原則概念下之風 險有其實質之差異與主觀之認知。而就我國食安法承襲此概念之法規範訂定，其 食品安全行政管制措施，本質上分屬於本文類型化之風險預防、危險預防與危害 防止三種預防及防止行為態樣，故實有進一步區分說明之必要，以符合食安法預 防原則下行政管制與法執行之明確性與立法精神。

主管機關以預防性下架用來涵蓋食安法中不同之法執行行為，以期為食品安 全事件之下架行政行為，找到合理之法律地位與法源依據。事實上，預防性下架 為具有公權力之強制性法律用詞，本質上卻是食安法條文內容之下架與預防，兩 個未曾明文解釋或定義之抽象衍生規範，其乃源自食安法第 41 條文中之暫停作 業及停止販賣；至於是否涵蓋條文所言之封存，則就立法解釋上應得予與肯認。

然就程序上而言，食安法之下架、封存及回收，似乎為依違反程度不同所為行政 上法執行樣態，然絕非所謂一體適用之通俗用語。故就我國食安法之立法技術而 言，下架似乎僅是回收之先行暫時性行政行為，故理解上可視回收為下架、封存、

限期回收、限期改製、沒入、與銷毀等一連串法執行之統稱，並應修法以符合我 國法規範之明確性用詞。

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

116

預防性下架之行政處分形式上應屬行政罰法上之裁罰性之不利益處分，惟依 食品安全風險管理之立法精神，此下架之行政法執行，本質上為行政指導，而非 裁罰性不利益處分，則不得擴大為強制下架、封存以及沒收、銷毀之強制執行，

而實為立法上之瑕疵。故食安法應依其下架型態宜區分為「強制下架」、「預防性 下架」及「業者自主下架」三類。就學理上而言，其分別屬於「管制性不利益處 分」、「對人之一般處分」、以及」行政指導」之「事實行為」。惟衛福部運用德國 法之具體化規範之解釋性行政規則之法理，雖在實務上有其適用之價值與必要 性；然在合法性上難謂尚無疑慮，更侵害食品業者之基本權利，勢難通過司法之 高密度審查檢視，故宜於條文內容或法執行上能明確區分。

而於實務應用上，行政機關似乎將停止製造、加工與販售等擴大解釋為下架 之管制措施內容，更混淆風險預防以及危害防止與危險預防之三種預防性下架類 型化條文之適用原則與法律性質，而企圖以「預防」二字作為概括性規範，制定 出明顯瑕疵之行政規則，並依此作為行政法執行之裁罰基準，明顯為行政造法上 之重大錯誤，嚴重侵害人民財產權利與營業自由，對於後續之行政救濟造成行為 認定之困擾。

故主管機關應依個案將食品安全預防性下架區分為「危害防止」、「危險預 防」、及「風險預防」三種類型，以利法規範客觀認知釐清與後續之認事用法依 據；而不同類型化之預防性行政行為，在實際應用上各有不同之成立要件，其行 政救濟途徑，亦會因此而有所不同。故食安法相關條文規定，宜明確定義其意思 解釋與適用範圍，以確保預防性下架行政上法執行之合法性與正當性。

預防性下架就行政程序之觀點言，可以視為行政行為中「觀念通知」此一準 備行為，亦即學理上所稱行政先行行為；係指行政機關於程序尚未完成或是終局 決定尚未作成前，為使行政程序順利進行所為之指示或要求。惟此行政行為如對 人民產生規制作用，則可能被認定為行政處分；而如果僅是觀念上之通知，則為 事實行為。行政機關發布下架公告通知時，必須審慎評估商品對於消費者之實質 影響程度與關聯性，行政機關必須採對於廠商影響最小之方式，預先告知廠商令

‧ 國

立 政 治 大 學

‧

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

117

其自我改善，避免對於廠商或企業造成過大衝擊，而司法上亦應給予當事人救濟 途徑。行政機關之下架公告如欠缺必要性，且內容並非具體明確者，自應允許受 侵害之相對人就公告之事實行為，請求撤回公告或發布更正啟事，並對於因為公 告事實所造成之營業損失請求損害賠償或損失補償。

預防性下架行政上之法執行，能否定義為暫時性行政處分，則在實務上與學 理上尚有研究之必要性。蓋行政機關作成之暫時性行政處分，並非為司法機關之 暫時處分。針對不利益之暫時性行政處分，如未提起任何救濟，而於終局處分作 成時，當允許業者直接針對終局處分尋求救濟。而暫時性行政處分對於預防原則 之適用而言，科學性之不確定性，似乎讓行政機關之處分，由暫時性之處分變成 持續性與永久性之損害，故司法審查強度上必須增加始為允當。又一般食品安全 事件大多屬於危害或危險之預防，即本質上為「實質風險」或「確定風險」之預 防，則在應用上雖為預防措施之態樣，尚無預防原則之「不確定或剩餘風險」之 適用問題。故此，暫時性行政處分應用上必須有明確條文之適用。

國家機關依公權力違法執行預防性下架而侵害人民權利，不管其於食安法為 行政處分或是一般處分，理論上人民得依法提起國家賠償。而各級議會依地方自 治法之立法行為，訂定自治法規，賦予地方政府下架職權，若事後確認違法行使 公權力，造成人民權利受損，亦當有國家賠償之適用。惟公權力之行使有無故意 或過失，在認定上有一定難度，故成案之機會亦不大。又，如僅是程序上之不法，

如未給予相對人陳述意見機會，則雖為不法，但無相當因果關係，亦未必構成國 家賠償之請求權基礎。故在法律規範或是自治條例於訂定與執行時，期能依循行 政謙抑原則，以免過度侵害人民之權利與法律上之利益。

強制性、規制性之行政指導或具體化之行政規則，雖其並未有法律上之效 果，然因其背後有強大之公權力作後盾，其對人民所產生之不利益，實已相當接 近行政處分等具有法律效力之行政行為。故風險預防之預防性下架，如被行政機

強制性、規制性之行政指導或具體化之行政規則，雖其並未有法律上之效 果，然因其背後有強大之公權力作後盾，其對人民所產生之不利益，實已相當接 近行政處分等具有法律效力之行政行為。故風險預防之預防性下架，如被行政機