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第一章 緒論
近年來層出不窮之食品事件，由於關係到人民食品安全之層面，導致政府主 管機關與立法者，為了順應社會民情與媒體輿論之要求，而積極強化國家對於食 品產業之食品安全管制、法執行與裁罰規範。試觀我國食品衛生管理法(以下簡 稱食衛法)於中華民國六十四年一月二十八日總統(64)台統(一)義字第 472 號令制 定公布，全文 32 條，而開始了這部管理我國食品衛生安全及品質，維護人民健 康之特別法；時至最近(2018 年 10 月)之公布(中華民國一百零七年一月二十四日 總統華總一義字第 10700007751 號令修正公布第 28 條條文)，共歷經了 16 次之 修法。
食衛法於 2013 年全文修正時納入歐美國家之「風險預防概念」，並於 2014 年條文修訂正式更名為食品安全衛生管理法(以下簡稱食安法)。立法機關對於食 品安全管制規範內容，不斷大幅之增修制訂，表現了政府對於食品安全之重視與 決心。只是，政府透過立法與行政之法制高權優勢，不斷課予食品業者之法定義 務，導致食安法制化出現嚴重司法與行政之權力失衡，對於違法業者之裁處與對 消費者之保護亦被相對地強化。衛福部以「食品衛生安全預防性下架原則」函釋 之行政規則，函告各法人機構與公協會，通知會員與廠商，作為行政主管機關統 一採行預防性下架之法源依據與下架原則。惟，政府若不能自我審查其行政行為 是否具備合法性，就是武斷；任何行政機關若不能自我拘束，而逾越依其職權本 質規制正當之合目的性，就是強橫。我國食安法規範之嚴刑化與重罰化，不一定 能解決食安問題；而順應民粹地個案式之修法，反而造成主管機關在法源依據與 法執行上之困境與違法。
公務人員為行政行為須有實體法與程序法上之適用；即主管機關一切行政行 為，均必須於實體法有據，且符合程序法之要求始具備其合法性。質言之，沒有
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法律授權，行政機關即不能合法地實施行政行為(如處分)。故非依法律、法律授 權之法規命令，或地方制度法中之自治條例之規定，對於人民權利事項，不得任 意限制及剝奪之1；而法律、法規或其他行政行為，其內容必須明確，於涉及人 民權利義務事項時，須有清楚之界限及範圍，使人民有預見之可能與遵循之期待。
行政機關為追求特定之行政目的與任務之執行，採取對人民一定之義務負擔 或不利益處分等行政管制與法執行，必須與行政行為所欲追求之目的間，有實質 之內在關聯性與合理之正當性，以防止行政機關利用其高權地位而逾越或濫用權 力，造成對人民不合理之義務負擔與權利侵害。就行政處分之裁處，雖然法律授 權行政機關得依專業進行裁量，而主管機關享有一定之行政裁量與判斷空間；然 此裁量行為之空間並非為法外空間，亦非允許行政機關任意決定之空白授權2。 裁量權之行使更必須遵循之程序規範與法規授權，期於行政機關有效執行國家任 務之目的下，更能保護人民之基本權利。
「行政管制」乃立法者規範並課予相對人之義務，以達到規範管制之目的，
而對於違反義務者，施予以有效率之法執行制度。基本上行政管制是一種消極之 行政行為。此乃基於傳統行政法思惟下之行政萬能主義或行政獨佔主義，強調法 律學思維之優位之制度設計。故而，舉凡積極矯正私人行為上違法行為，令其實 現適合法目的狀態之行政方法手段均屬「行政上法執行」之概念；相對於「行政 管制」是屬於消極之行政行為，「行政上法執行」則可定性為積極之行政行為。
而法執行之合法性論議內容，亦須考慮對於法執行相對人其權利之保護與防止法 執行權限濫用。對於食品安全衛生管理行政管制而言，政府基於實現保護人民之 身體、生命、與健康之基本權利法定任務，自有其行政上法執行之權責與必要。
1 在法律保留原則之下，限制人民之權利或課予義務須以法律之依據或授權；地方自治法規（自 治條例而言），係由地方議會三讀通過（僅限於直轄市、縣市），由地方行政機關所公布者；然 自治條列本身並非法律，或法律授權行政機關所訂定之法規命令，故似乎有違法律保留原則之 疑義。地方制度法及行政罰法雖有明文，地方自治條例可以為行政罰之依據，故而上述法理上 爭議仍然存在。
2 空白授權主義，是指法律對本應由法律規定之法律構成要件（前提），甚至法律效果（法律責 任、權利與義務），授權由法規定命令來規定。空白授權主義因為使人民之權利義務陷於不確定 狀態，也使行政權之濫權增加到最大程度，故在刑事法律不能採行空白授權主義。
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第一節 研究背景
監察院於 104 年 10 月，針對衛生主管機關對於正義、頂新及南僑三家公司之 食品事件相關行政處置案件通過糾正案3。該糾正案報告指出，衛生福利部(衛福 部)以“恐涉國家賠償”之非專業理由，對違規食品之證明文件認可基準，以及 採取「下架」行政措施之決定標準不一，有失執法之客觀公正，斲傷行政機關之 公信力。監察委員包宗和表示，衛福部竟然以「預防性下架」可能導致業者損失、
提出國家賠償為由，對頂新公司產品拖延 18 天始命「下架」；然，對南僑公司 之個案，卻逕自命業者 2 天內須自行「預防性下架」，而事後卻證明是烏龍一場，
導致南僑公司揚言提出國家賠償爭訟，顯見主管機關對於「下架處分」之認事用 法標準不一，而命「下架處分」與「預防性下架」就法理上實則有本質上之差異。
凡此，足證行政機關執法應公正客觀，以遵循依法行政原則；況食安法條文業已 訂定管制與裁罰規範標準，主管機關自不得恣意認定裁罰行為，違背行政自我 拘束原則。
爰此，「預防性下架」這個不明確法律概念之行政行為與事實認定，以及其法 執行上構成要件之該當與行政裁量和判斷餘地，確實需要有更進一步之釐清之 必要，以利行政機關之遵守，以及對於相對當事人(食品業者)之有被期待可能，
更能滿足一般消費者對於食安法所規範之符合滿足國民享有之健康、安全食品以 及知的權利。
第二節 研究動機
睽諸我國行政機關，對於「社會性」大於「安全性」之食品事件，所實施之
3 監察院正義及頂新公司混充飼料油案食藥署處置失當，監察院糾正衛福部，提「正義頂新糾正 案文」，提案委員包宗和、江綺雯、楊美鈴，104 年 10 月。檢自：監察院全球資訊網：
https://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdURL=./di/Message/message_1.asp&ctNode=903&msg_id=5395；(最 後一次瀏覽 2018/05/10。)
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強制性行政處置措施，其中「預防性下架」4一詞似乎已儼然成為對於重大或突 發性食品安全衛生事件所採取之標準程序。實則，我國食安法明文規範第 15 條 第 1 項規定食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包 裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；同法第 41 條第 1 項第 4 款規定主管機關為確保食品符合本法規定，對於有違反第 8 條第 1 項、第 15 條第 1 項、第 4 項、第 16 條、中央主管機關依第 17 條、第 18 條或第 19 條 所定標準「之虞」者，得命食品業者暫停作業及停止販賣，並封存產品；而依據 食安法第 4 條第 5 項規定，主管機關基於食品風險管理之任務目的，得限制或停 止食品業者之輸入查驗、製造及加工之方式或條件，以及下架、封存、限期回 收、限期改製、沒入銷毀等食品安全管理措施之法執行。質言之，我國食安法 中並無「預防性下架」之明文。雖學者有謂預防性下架，為一通俗性用語，係依 據事先預防原則所採行之食品安全管理措施，而食安法之中相關之用語為「事先 預防原則、下架、停止販賣、（限期）回收」，其發動之主體可以區分為中央主 管機關、地方主管機關、食品業者；亦即中央與地方主管機關可以發動強制性或 建議性之「預防性下架」，食品業者也可以自主性地進行「預防性下架」5。惟 主管機關認事用法，豈可以未明文之通俗用語解釋行侵害人民權利之實，實則混 淆法律條文適用與法定管轄權責。
預防性原則構成要件之該當，關係著「預防性下架」法理基礎與合法性6。 故此，屬不確定法律概念之「重大或突發性食品衛生安全事件」，行政機關若未 依食安法規範之風險評估或流行病學調查結果之科學證據原則，而逕自裁量與判 斷並採行「預防性下架」之行為處置，有無違背食安法納入預防性原則之立法目
4衛福部 FDA 食字 第 1031304565 號函(103.12.30)附件；FDA 食字 第 1041300398 號函(104.02.06) 修正附件：『食品衛生安全預防性下架原則』。
5 國立臺灣大學社科院風險社會與政策研究中心，針對食品安全採行預防性下架管理措施之聲 明，建立於 2015-03-28, 週六 22:00。，檢自：http://rsprc.ntu.edu.tw/zh-TW/(最後一次閱覽日 期：2018 年 01 月 20 日。)
6 命下架之處分之決定，是否有著風險規範應有之思維，即依條文規定所應進行之風險評估與流 行病學調查？有無回應這部食安法開宗明義所揭示的預防精神？抑或是有如空白授權，讓命暫 時性下架之行政決定充斥著新聞版面而無所聞問？
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的；抑或食安法只是提供了行政機關之空白授權，讓「預防性下架」之行政行 為，成為順應媒體與民眾輿情所為之便宜行事。為避免行政機關執行公權力之 過度逾越與濫權，其相關規範之法理基礎與適法性著實值得深入探討。
的；抑或食安法只是提供了行政機關之空白授權，讓「預防性下架」之行政行 為，成為順應媒體與民眾輿情所為之便宜行事。為避免行政機關執行公權力之 過度逾越與濫權，其相關規範之法理基礎與適法性著實值得深入探討。