第五章 結論
第一節 研究發現
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第一節 研究發現
司法院釋字第 423 號解釋認為，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事 件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式 以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。故行政處分不以須有行 政處分字樣之文書形式，才稱為行政處分，凡是文書上，有足以表示處分之意思 者，不因其採何種用語、名稱或記載形式，即屬行政處分書。遵此，雖風險預防 之預防性下架外觀上與實務判決上認其行政指導之事實行為，學理上仍可認其具 有處分之本質。
又行政訴訟法第 4 條第 2 項明文規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，
以違法論」，而行政處分之作成如具有「裁量瑕疵」之情形時，當事人除得於法 定救濟期間內循訴願、行政訴訟程序救濟外，於法定救濟期間經過後，原處分機 關或其上級機關亦得依職權為全部或一部之撤銷（行政程序法第 117 條）。故而，
儘管行政裁量係法律許可行政機關行使職權時得為自由之判斷，但並非完全放 任，裁量之行使仍須遵守「法律優越原則」；而依裁量權所作之個別判斷，亦應 避免違反「誠信原則」、「平等原則」、「比例原則」等一般法律基本原則。
故公務員行使裁量權時，應在法令規範之範圍內選擇適當方式為之，須有行 政裁量之自我拘束，行政機關須自我限制行為，以減少行政人員恣意行事或因權 力導致腐敗之可能性，亦不宜有逾越或濫用裁量權之情形。故若公務員行使裁量 權，明知逾越法令授權之範圍而仍越權裁量或濫用裁量權時，仍構成違法之要件。
衛福部函釋以公告之「預防性下架原則」，作為中央與地方衛生主管機關統 一執行法規範之依據，其本質屬於「解釋性之行政規則」，然其可直接對外產生 效力。該函釋文中直接援引食全法針對食品安全風險管制第 4 條第 5 項、第 5 條，
食品衛生管理第 15 條第 1 項，食品查核管制第 41 條第 1 項第 4 款規定，以及主 管機關應為處分之第 52 條，甚至消費者保護法第 36 條為法源依據。
行政機關本來可依法律授權訂定不同適用之法規命令，作為「危害防止」、「危
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險預防」、以及「風險預防」不同類型化之預防性下架行為，然卻混淆法理以「原 則」之名定義此規範，而非依據中央法規標準法第 3 條規定以稱規程、規則、細 則、辦法、綱要、標準或準則等「法規命令」稱之。卻又未經授權而概括性以該 解釋函主觀認定，地方與中央衛生主管機關為確保消費者健康，降低其對產品疑 慮，在疑似發生重大或突發性食品衛生安全事件，或接獲訊息可能有非食品物質 混入食品情況下，中央或直轄市、縣(市)主管機關均得依現有資訊研判有傷害民 眾健康之可能性時，儘管尚未有明確證據，在等待查驗結果以完成事證蒐集程序 前，為有效即時提供食品安全保障，可採取預防性措施，要求可疑產品下架之荒 謬行政立法，更模糊此規範之性質、定位及調控界定方式。
食藥署公告之「預防性下架原則」，實則與新食安法納入「預防原則」概念 之前提要件相去甚遠。食安法第 4 條第 5 項規定雖然授予行政機關之裁量餘地，
然在完全無科學依據之情況下，雖謂其具食安法條文內容「風險事先預防原則」
之適用，然實質上卻背離風險社會概念下預防原則之精神，尚難為「風險預防之 預防性下架」之合法性依據，實則為「危險預防」抑或「危害防止」之預防性下 架，更明顯為食安法立法上之瑕疵。
就整體立法體系來看，上述食安法第 4 條第 5 項之處置必須符合第 1 項之要 求：「主管機關採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎…；」亦即所為處 分必須依「風險評估」或「流行病學調查」結果始為恰當，而非自為解釋法律規 範，無限擴大行政管制之權限，更逾越了法律授權之規範要求。
函釋雖具行政規則必要之釋示功能(司法院釋字第 407 號解釋)，但行政規則 係指上級機關對於下級機關，或是長官對於屬官依其權責規範機關內部秩序與運 作，所為非直接對外發生規範效力之一般抽象之規範，乃為協助下屬機關或屬官 統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定與裁量基準。
故而，由行政機關自行訂定發布之行政規則，範圍與對象不是人民，而是對 於下屬機關。且行政規則雖非法規命令，亦有法律優月原則之適用，即不得違反、
變更、牴觸法律或法規命令。司法院釋字第 650 號與第 657 號解釋理由書指出，
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如以法律授權主管機關發布行政命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原 則；若僅屬執行法律之細節性、技術性「次要事項」，始得由主管機關發布行政 命令為必要之規範。惟食安法似無主管機關發布此行政命令之授權，更遑論欠缺 法律授權之函釋，而以風險預防之名行危險預防或危害防止之實，而要求可疑產 品下架概括性行政規則之餘地。法律若未授權訂定法規命令時，行政機關執行該 法律可對於「次要事項」訂定行政規則，則行政機關作成行政處分時，自應受此 行政規則所拘束，惟基於「重要性理論」，行政權之自主性在於非屬原則重要之 事務領域方可適用；然上述預防性下架原則，嚴重侵害人民之財產權，應非屬「次 要事項」之法規命令範圍，更不能以行政規則企圖干預人民之基本權，其訂定與 適用上必須符合憲法所賦予之「自我拘束原則」，更甚者，其本質上即應該屬於 法律保留之原則適用。
惟如果行政機關逕自公告並命下架處分，定性為「對人之一般處分」，而非 對具體個人之個別行政處分者，依上述論點，行政機關自得依食安法條文命「危 險預防之預防性下架」，而相對人如提之行政爭訟，則將難獲得救濟。依吳庚大 法官之見解，對人之一般處分所規制之相對人為不特定或可得而特定之人，故不 能採典型行政處分之送達方式，而應以公告或刊登政府公報、新聞或廣播等替代 方式，且依行政程序法第 110 條第 2 項規定於公告日起發生效力。另依，行政程 序法第 97 條第 1 項第 4 款規定得不記明理由；併於適用行政程序法第 103 條時，
應採酌德國行政程序法第 28 條 2 項第 4 款規定之意旨，得不給相對人陳述意見 之機會196。
就食品安全事件其被公告並命下架之處分，因禁止之內容為個別具體之事 實，且為特定之對象，故而，認定上尚非為對人一般處分，而為個別之行政處分。
惟若下架處分係公告對一般對受污染(如三聚氰胺、塑化劑)或是混有地溝油之產 品，實施禁止販售之下架命令，依學理而言則屬對人之一般處分，係對於具體發 生之個案，在特定時空範圍下，為「一次性」之確定規範，實非法規命令或是行
196 翁岳生，論行政處分之概念，《行政法與現代法治國家》，1985 年 5 版，三民書局。
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政規則等屬對於尚未具體發生事件之一般抽象規範不同，兩者規範含有持續生效 性。
行政裁量既係法律許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置行 為，在法律上之評價原則上與法規命令之法律效果均屬相同，僅發生適當與否之 問題。然預防性下架在直接侵害人民之權利與財產上之利益不可謂不大，而台北 市政府與高雄市政府則依地方制度法，將「預防性下架」明訂於其食品安全管理 自治條例，然其前提要件僅為「…獲得國內外衛生主管機關或製造廠商之食品不 安全訊息時…」或是「…知悉其食品有不符合當時科技或專業水準可合理期待之 安全性之虞時…」，實易造成裁量判斷上之恣意與濫用。
故有前述裁量瑕疵之情形，因已影響裁量處分之合法性，例外由行政法院加 以審查外，否則行政法院不得審查行政機關之裁量行為。但如係循行政體系之救 濟途徑，如訴願或相當於訴願之決定時，其上級受理訴願機關對於下級機關行使 裁量權之適當性及合法性，均有權加以審查，而審查之密度更須趨於嚴密，以確 實保障人民之訴願權利。訴願先行程序與訴願相同，均屬於行政機關內部「自我 審查」性質之程序設計，故此受理訴願機關如慣以「訴願無理駁回」之訴願決定 則尚嫌速斷，更違反訴願程序之設計與人民權利之保障精神。
預防性下架行政上法執行應屬於法律優越與法律保留之原則適用，食安法中 對於「危害防止之預防性下架」、「危險預防之預防性下架」、以及「風險預防之 預防性下架」均有其明文與要件之符合始為該當，應給予相對人循行政爭訟程序 提起行政訴訟，由行政法院進一步針對個案預防性下架之合法性進行審理，方符 合憲法第 16 條保障人民訴願及行政訴訟之精神。