第四章 預防性下架之行政上法執行
第三節 預防性下架之合法性與正當性
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
96
定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促 請特定人為一定作為或不作為之行為。故，吳庚教授有謂行政指導相當於一般之
「道德勸說」，故相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得因相對人 之不接受而對之不利處置，等待其他時機對相對人予以報復之見解似有明顯之差 異178。
依行政程序法第 92 條第 1 項，行政處分是指行政機關就公法上具體事件所 為之決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。行政 事實行為則是指不發生法律效果，而僅發生事實上效果之行政行為。兩者之區別 在於：事實行為和行政處分最主要之區別在於「是否對外發生法律效果」；事實 行為並不以對外發生法律效果為目的，而行政處分則是必須對外發生法律效果
（法效性）。吳庚前大法官認為即時強制純為「事實行為」；但許宗力大法官則認 為即時強制行為本身就蘊含「課予相對人忍受義務」之意思，所以仍有視為行政 處分之可能179。現今多數見解認為行政處分必須通知所指定之人後才發生效力，
至於即時強制之情形，因相對人多無法事先特定，不然怎麼稱得上是急迫危險，
而無從通知就發生效力。所以，多將即時強制認為是事實行為。惟，「行政指導」
成為管制性處分或不利益處分之「通知」前提，並非不生法律效果之事實行為。
本文見解以為針對預防性下架，主管機關多以函文或呼籲下之方式，以書面 或口頭非強制行之「通知」行為客體之特定食品業者；故受行政執行之相對人被 課予忍受之義務而受到不利益之行為，在適用上應該為係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行 為；故外觀上，可認定為相對人受行政機關法律行為之「行政處分」。
第三節 預防性下架之合法性與正當性
函釋公告之『預防性下架原則』明示其法源依據為：食安法第 4 條第 5 項、
第 5 條、第 15 條第 1 項、第 41 條第 1 項第 4 款及第 52 條規定、以及消費者保 護法第 36 條；亦即此函釋文訂頒了預防性下架之解釋性規定及裁量基準，並適
178 吳庚、盛子龍，2017。行政法之理論與實用(增訂第 15 版)，三民書局，2017 年 9 月。
179 吳庚 行政法理論與實用，翁岳生主編 行政法（上）臺北：翰蘆圖書出版有限公司，初版，
87 年 3 月。
‧
-food-at-post-mortem-cases-of-false-information (最後瀏覽時間 2018/12/19)。182 行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
98
要基礎與行政法之基本原則；其涵意係指行使國家公權力之行政機關，其一切行 政行為必須符合法令之規範或有法律授權之基礎；換句話說就是必須在法之範圍 內達成行政目的。行政程序法第 4 條規定：行政行為應受「法律」及「一般法律 原則」之拘束，故依法行政係要求行政機關之行為，必須依循具體之法律以及抽 象之一般法律原則，亦即依法行政包括遵守形式意義與實質意義之法律。依法行 政原則乃建立在國民主權之民主國思想，以及防止公權力之濫用、保障人權之法 治國思想上。因此「依法行政」可視為公務員首要原則，公務人員在執行國家公 務，必須要遵守國家法令，如違反依法行政原則，依法律執行職務之公務員個人 須負民事、刑事及行政責任，而行政主體（公務員所屬之機關）則須負國家賠償 責任。積極面上要求，行政行為必須有法律依據之「法律保留原則」；以及消極 面上要求，行政行為不得牴觸法律之「法律優位原則」。
吳庚教授於『行政法之理論與實務第十五版(2017)』一書中，歸納我國解嚴 前已確立之行政法之原則，有謂行政命令不得科處沒入、罰鍰等裁罰性之規定。
沒入與罰鍰應以法律定之，否則即屬違反法律保留原則。命令定有沒入、罰鍰等 裁罰性之規定者行政法院長予以拒絕適用，行政法院採嚴格監督之立場；而對於 我國近年經由解釋與裁判所建立之行政法，則列舉了建立層級化保留體系、授權 明確性之落實、不得以職權命令取代授權命令、組織法不得作為行為法之法源、
行政契約所受法律保留羈束、貫徹正當法律程序、禁止不當聯結、以及政策不得 凌駕法律等八大原則。檢視我國食安法之立法與法執行，多有違反上述之法官見 解與司法解釋。故，『預防性下架原則』以行政規則為法源不當聯結與以政策凌 駕法律之合法性不無疑義。
按食安法第 4 條第 1 項開宗明義規範了「事先預防原則」，故應屬於高度不 確定之法律概念，尚非形成國內之一般法律原則。其構成要素必須是主管機關採 行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎；而第 4 條第 5 項前段更規範了中央 主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依「風險評估」或「流行 病學調查結果」，公告對特定產品或特定地區之產品採取包括「下架」之管理措 施。據上開關於「下架」涵義，吾人似乎可以察知，當行政機關認為該食品安全 事件是突發且重大者，則認為首應除去一般民眾得以繼續接觸該危險產品之機 會，立法目的即為「預防性下架」之行政行為。因此，下架之行政措施，恰好得 以滿足行政機關食安風險控管之目的，也藉由此種即時之行政措施，來爭取更多
‧
‧
Uncertainty and Profit）指出，只有當變化及其結果是不可預測時，才可能帶來特殊形式的收入，這就是利潤。提供了用概率方法研究風險的可能性，推動經濟學中對風險問題的深入具體的研
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
103
專業一語，模糊行政機關便宜行事之心態，而行侵害人民權利之事實；更遑論衛 福部之『預防性下架原則』在用法認事上，實有嚴重之瑕疵。
本文認為，預防性下架措施，係影響人民營業自由與及財產權實質權益之「重 要事項」，自應以法律或法律具體明確授權之法規命令定之，始為恰當。衛福部 函釋之『預防性下架原則』就其外觀形式上，似乎合乎行政程序法第 159 條組織 性之「行政規則」，而非屬行政程序法第 150 條之「法規命令」，法理上已經不合 乎外部作用法「形式上之法律保留」之要件188，且作為干預人民自由權利之實質 構成要件及程序亦皆不明確，仍不符「實質上之法律保留」。事實上，其原援用 之規範條文，本有其法律明文授權之正當性與行政之裁量與判斷餘地，而得以依 據不同之法律適用與要件該當，而為不同程度之法執行。誠然，行政機關為執行 預防性下架措施，必須針對食安法相關法規範加以解釋與適用，因而訂定行政規 則（行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款），諸如：解釋性規定、裁量基準、不確 定法律概念之判斷基準，或事實認定之基準；故，衛福部制定之『預防性下架原 則』之解釋性行政規則，給予主管機關之行政任務執行上之標準統一與便利，本 文自當與予肯定；然，管制性處分之行政行為，對於人民權利影響甚鉅，宜進一 步之將其規範條文與管制措施類型化，以合理法執行之合法性適用；而非援引不 同法律性質之規範條文，逕自認定事實並據以作成處分；因事涉何種事項屬法律 保留之事項、或依法律主義應以法律規範之事項、或法律具體明確授權之法規命 令、甚或得以行政規則規定之事項，實不可不明辨之；又，預防性下架之法執行，
原則上仍屬於法定生效要件尚未成就之不利益處分，故業者自當有提起訴願、訴 訟以及國家賠償之權利以為抗辯，行政法院更應給予不同之審查密度以為預防性 下架之合法性審查基準。
第二項 正當性
不確定法律概念，是一種法構成要件與法效果皆存在之法律概念，係指現行 成文法，但不包括不成文法。由於在法條之用語上，因其抽象性、一般性而不夠 明確，致生解釋上之疑義，此種不明確之法律用語，即屬「不確定法律概念」。
188 行政法規標準法第 3 條：各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱 要、標準或準則。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
104
惟，就三段論法之大前提，若其規範內容使用不確定法律概念，行政機關做成行 政處分時，必須確保其規範條文涵攝之正確性，否則行政機關所做成之行政處分 即屬違法。
基本上，不確定法律概念都只能於規範中做概括性之描述，而無法明確之定 義與規範。故而，對於不確定法律概念之適用上，必須依個案判斷，然其涵攝之 過程仍須合於法規目的；亦即必須具有一定之邏輯性與可辯證性。而，此亦為判 斷行政處分之合法性之基礎。
不確定法律概念之行政機關判斷餘地適用，於我國司法實務上可分為下列幾 種類型189：1. 關於考試成績之評定：此涉及學術與知識能力之評價，屬於學術 之公準之符合程度判斷，此亦為行政裁量之決定，故原則上行政法院應先予以尊 重（司法院釋字第 319）；2. 高度屬人性事項之判斷：指判斷者所據以做成判斷 之基礎具一身專屬性，無法由別人取代之判斷，此為專業判斷，原則上被推定為 正確，司法審查僅從消極面審查其正當性，非有堅強之理由，不做事實之質疑或 審查。相對而言，一般不確定法律概念之較高審查密度，則必須進行事實之確認 與法律要件之解釋問題，行政法院須積極之審查其合乎法律目的與正確性；3. 社 會多元利益代表所為之決定：行政事務之決定，係由社會公正人士或是專家委員
不確定法律概念之行政機關判斷餘地適用，於我國司法實務上可分為下列幾 種類型189：1. 關於考試成績之評定：此涉及學術與知識能力之評價，屬於學術 之公準之符合程度判斷，此亦為行政裁量之決定，故原則上行政法院應先予以尊 重（司法院釋字第 319）；2. 高度屬人性事項之判斷：指判斷者所據以做成判斷 之基礎具一身專屬性，無法由別人取代之判斷，此為專業判斷，原則上被推定為 正確，司法審查僅從消極面審查其正當性，非有堅強之理由，不做事實之質疑或 審查。相對而言，一般不確定法律概念之較高審查密度，則必須進行事實之確認 與法律要件之解釋問題，行政法院須積極之審查其合乎法律目的與正確性；3. 社 會多元利益代表所為之決定：行政事務之決定，係由社會公正人士或是專家委員