第二章 預防原則與行政管制
第二節 預防性行政管制
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障條款，使會員國能夠通過頒佈臨時措施處理特殊情況，以具體體現預防原則之 適用。而根據預防原則，對保障條款之解釋，允許某些放寬對進行風險評估之要 求盡可能全面。根據預防原則，國家當局可獲得之科學證據以支援與歐盟統一標 準不符之預防措施。只是在一些爭議個案，會員國之風險評估科學證據，卻也不 是完全被歐盟法院所採納51。所以，預防原則在歐盟法之表現上，還是趨向不確 定風險之預防，而非單純之對於確定可見之危害或可預期之危險進行防止與預 防。
第二節 預防性行政管制
預防原則(Precautionary Principle)一詞是出現在 90 年後國際環境法研究之討 論中，但在環境法領域卻以「預警原則」稱之；然，隨著概念之演進，其在早期 國際公約之條文規範亦有用「預警方法」（Precautionary Approach），以及「預防 措施」(Preventive Measure)52。前者著重法理論發展層面；而後兩者著重於實際 運用層面。所以，預防之概念在國際法之逐漸發展中，對於「預防原則」一詞之 提出，仍是相當晚近的；亦難說已發展出明確之法律定義與內涵。不過，可以確 定的是預防之概念是由 Prevention 到 Precaution，而運用上則由措施到方法再到 原則。
學者陳貞如教授於其文中論述指出，所謂預警原則(Precautionary Principle)，
是指可能對於環境造成侵害之行為必須加以避免，而且在有「潛在危險但卻具有 科學不確定性（Potential hazard but scientific uncertainty）」之情形時，對於潛在
51 Cases C-439/05P and C-454/05P, [2007] ECR I-7441. 歐盟法院駁回了奧地利當局的陳述，認為 委員會在裁定禁止轉基因生物生產的請求時沒有考慮到這一原則。
52 「保護北海國際會議宣」（ Declaration of Conferences on the Protection of the North Sea）：會議 宣言：「…timely preventive measures… ，…insufficient state of knowledge…」(1984)；「…a precautionary approach is necessary which may require action…even before a causal link has been established by clear scientific evidence…」(1987)；「…apply the precautionary principle…even when there is no scientific evidence to prove a causal link…」(1990)。 UNESCO’S World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology (COMEST)；The Precautionary Principle, Paris UNESCO, 2005, p 12.
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危險活動必須採取預警措施。而預防原則（Preventive Principle）則是指國家對 於已知或可預見發生於其領土外之傷害，應盡預防之責任。在預防原則下，污染 活動與環境傷害之間之因果關係必須被證明，例如 1974 年防止陸源性海洋污染 之巴黎公約5313 第 4 條第 4 項，允許締約國採取非現行公約所列舉之預防措施。
但其前提必須是「在科學證據可以證明，該物質可能嚴重危害海域，而且緊急措 施是必要的」54。相反地，預警原則則更強調在危害或是危險已可證明之前，即 採取相關措施避免危害或是危險發生，其所要求之證明程度較預防原則所要求者 低，而且強調警示之需要，避免被動地反應危險之發生，尤其等待證據明確所需 之時間，恐已造成無法挽回之傷害。因此預防原則與預警原則兩者之間應該加以 區分55。
基本上，本文與上述陳貞如教授對於 Prevention 與 Precautionary 之觀念認知 上是一致的。只是對於 Precaution Principle 之翻譯用詞，本文爰用屬於食品安全 生命科學領域之預防原則，而沒有採取環境法或國際海洋法慣用之預警原則。不 過，預警原則一般國際法律原則形成前之 Prevention Measure 或是 Prevention Principle，若概念上分別理解為危害防止措施或是危險預防方法，則更契合本文 所論述之危害防止、危險預防以及風險預防之三階段措施分法。
第一項 風險預防之不確定性
預警原則或是預防原則之法律用語，只是於不同應用領域對於用詞中文翻譯 之差異，概念上並無實質之不同。然歐盟法第 3 條第 1 項之定義性規定，所謂「風 險」係指極有可能導致健康受妨礙之效果，且該效果將實現對於健康危害之結
53 1974 Paris Convention for the Prevention of Marine Pollution from Land-Based Sources。
54 原文：（if scientific evidence has established that a serious hazard may be created in the maritime area by that substance and if urgent action is necessary）。
55 陳貞如，2012。面對國際海洋法規範中的科學不確定性－預警原則適用之內涵與極限。2012 年國立政治大學現代國際法與超國界法學術研討會。引述：Philippe Sands, Principles of
International Environmental Law, 2nd ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), p. 267. (作 者聲明：本文僅為研討會發表之用，尚未完成，請勿引用。)
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防（Risikovorsorge）」57；而學者傅玲靜教授58援用德國學者以剩餘風險（Restrisiko）、風險（Risiko）、危險（Gefahr）、為三階段之三分理論概念，將剩 餘風險、風險與危險彼此間之關係，依據可能發生的蓋然率大小圖示說明，如圖
56 REGULATION (EC) No 178/2002 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 28 January 2002. Article 3, Item 9 : ‘risk’ means a function of the probability of an adverse health effect and the severity of that effect, consequential to a hazard; Item 13 :‘hazard’
means a biological, chemical or physical agent in, or condition of, food or feed with the potential to cause an adverse health effect;
57 李寧修，2013。「預防原則」於食品安全法制之應用，行政院國家科學委員會專題研究報告，
2013 年 2 月，頁 5-6。
58 傅玲靜，2011。台北的天空，誰的天際線？－都市更新計畫容積獎勵與保護規範／最高行 100 裁 1904，台灣法學雜誌，第 185 期，2011 年 10 月，頁 196。
59 惟歐洲初審法院於上述 pfizer T-13/99 案中則以危害(harzards)、風險(risks)、以及假設性風險 (hypothetical risks)來區分與評價預防原則之適用。
60 金自寧，2014。風險行政法研究的前提問題。華東政法大學學報，2014 年第 1 期(總第 92 期)。
頁 4-12。
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所允許之剩餘風險排除於風險管理之範圍，而以人類科學知識限制下之不確定風 險，作為預防原則(Precautionary Principle)規範下適用之風險態樣；而對於人類所 確知之損害而僅發生可能性尚不確定，但在可能造成人類之危害確有其科學證據 者歸屬為危險領域；而在危害分析下，經確認之危害因子在實際危害發生前之因 子排除，則仍屬於危險預防之範圍，亦即預防管制(Preventive Control)，強調的 是因果關係；而在危害發生後將其因子之排除，則屬於之危害防止。就行政管制 而言，當損害(危害)已經發生，則政府行政管制除了進行行政罰或刑法處分，以 減輕或排除現有之危害繼續發生，則屬於事後之危害防止階段。
圖一、危險、風險與剩餘風險之關係圖 (複製自傅玲靜註文 58)
故此，就風險之預防上，必須回歸預防原則。基於風險社會對現代科技，所 帶來「科學上不確定性」之本質，或是發生機率之在利益平衡下，客觀的認為是 可以承擔之風險與行政機關專業上之判斷餘地時，才有適用之必要與合法性。
故，風險預防應該討論的是真正科學上之不確定風險，與人文社會所必須容忍之 剩餘風險。而，判斷餘地所依據之專業，就必須依據風險評估之科學手段來實施，
以設定容許限值；或有些時候，在科學之極限下，基於國家保護人民之任務，所 必須行政裁量。只是，一旦容許限值之風險確定後，即進入危險預防之範圍，不 再有風險預防之適用。
危險之判斷標準，在於所謂之社會適當性，亦即現在理性社會下所容許之限 量標準。所以，我們對農藥、動物用藥以及食品添加物會有專家訂定之殘留容許 之標準存在。衛福部食藥署依食安法第 18 條第 1 項規定訂定「食品添加物使用
剩 餘風險 風險 危險 損害
充分可能性 ( 蓋然性 )
社會適當性 危險門檻
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民之國家責任，而訂定了限量標準(「最大留容許量」(Maximal Residue Level；簡稱 MRL)、「安全攝取量」(Acceptable Daily Intake；簡稱 ADI)61，故並非科學 不確性高之風險，而是在超過限量標準後所造成可能之危害，而處於抽象危險之 狀態，故必須有法令規範明文作為危險預防之法律依據與判斷標準。
至於危害於食品安全之判定，是在危害分析重點管制(HACCP)之概念下，是 經科學與經驗分析之特定危害因子。則已知之危害已經不是發生機率不確定之可 能危險；故本文援引湯德宗大法官所謂之「實質風險(Substantial Risk)」62一詞，
亦即有充分蓋然率確定會導致重大損害之危害，且必須確實於製程上管制事先除 去或降低，故本質上類似刑法具體危險犯之危害防止。
因此，危害防止與危險預防之行政裁量之不確定性小，屬於行政法上有明文 法律規範之之一般處分，相關預防措施僅屬於 Prevention 之階段就可以有其實施 之正當性，然尚無對於預防原則(Precautionary Principle)之適用餘地；唯有進入風
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之危害、危險、與風險概念區分，解釋上可以「實質風險」、「確定風險」、以及
「不確定風險和剩餘風險」來釐清，似乎更符合學理上之理論基礎。
判斷餘地為法律規範構成要件中不確定法律概念之解釋與適用；因涉及一定 之主觀評價及客觀估測，而法律授權行政機關，對於不確定法律解釋及適用為最 終之判斷，行政機關擁有最後決定權，行政法院必須尊重行政機關之判斷；且行 政機關之判斷餘地，存在於對具體案件適用不確定法律概念涵攝之過程。故行政 機關經法律授權，於構成要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選 擇發生何種法律效果，為一般所理解之（狹義）行政裁量63。
第二項 風險預防之類型化
行政管制之強弱模式，因涉及保護人民生命、健康以及財產等基本人權以及 危害發生之可能性，故本文將其連續性之軸線設定為危害防止、危險預防、以及 風險預防三個層面。此與上述學者由警察法之秩序維護，以相對具體之危險防護 做為警察權限發動之依據，再挺進因政策上之考量與不確定之因素上，而授權行 政機關專業之行政裁量與判斷餘地；故而國家行政規制之發動由古典之危險防 護、危險預防、而進入預防原則概念下之風險預防。
惟，風險之預防之特徵在於危害發生之可能性，因為受限於科學或是人類社 會與文化上之不確定性，無法具體之將此不確定予以確定化，故依據預防原則之 概念進行風險預防；此預防之意義上是屬於風險社會下歐盟法所適用預防原則之 Precautionary Principle，而非美國食品安全現代法(FSMA)概念下之危害防止或是 危險預防之 Preventive Control。因為，危害防止或是危險預防，是可以透過危害 分析或是危險調查而確定。故在以確定危險容許門檻為發動危險預防之行政管制
惟，風險之預防之特徵在於危害發生之可能性，因為受限於科學或是人類社 會與文化上之不確定性，無法具體之將此不確定予以確定化，故依據預防原則之 概念進行風險預防；此預防之意義上是屬於風險社會下歐盟法所適用預防原則之 Precautionary Principle，而非美國食品安全現代法(FSMA)概念下之危害防止或是 危險預防之 Preventive Control。因為，危害防止或是危險預防，是可以透過危害 分析或是危險調查而確定。故在以確定危險容許門檻為發動危險預防之行政管制