第三章 食品安全行政管制與行政上法執行
第一節 食品安全行政管制
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析所謂之風險，實質上只是危害之防止與危險之預防，其與預防原則概念下之風 險有其實質之差異與主觀之認知。
第一節 食品安全行政管制
我國食品衛生管理法自 1975 年 1 月開始實施，截至 2018 年 1 月為止已歷經 十六次修正實施，更於 2014 年 2 月由 19 位立法委員聯署提案，正式更名為食 品安全衛生管理法。而其中 2013 年 5 月立法院三讀通過之修正條文，係全盤檢 討現行食品衛生相關法令，與執行上所遭遇問題進行全文修正，而規範章節總 數，則由原本七個章節增加至十個章節，條文總數也由原本之四十條，增加至六 十條，其中特別針對食品安全風險管理、食品輸入管理、食品檢驗、食品查核及 管制等內容均以專章規範。該修法案通過後，賦予衛生機關更多權力和任務、加 重食品業者之義務及違規行為罰鍰與刑責，期能建立完善之食品安全管理體系。
該修正條文新增之「食品安全風險管理」專章，明定：「主管機關採行之食 品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合滿足國民享有之健康、安全食品以及 知的權利、科學證據原則、事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以及諮 議體系（修正條文第 4 條）」。此為我國政府納入風險評估技術，進行食品安全 風險管理之法源依據，亦顯示我國食品安全管理制度已逐步與國際接軌，並透過 事先預防原則之概念，針對食品相關之可能健康危害建立風險評估、風險管理以 及風險溝通之工作準則，以確保國民健康。
「管制」是針對某個領域採取監督手段，以期減少或避免可能發生之危害。
法治國家發動公權力介入管制之正當性基礎，乃在於排除或防止社會活動對於法 益之危害，以保障人民之基本權利。然並非所有可能造成人民權利危害之風險，
均必須納入作為國家管制之範圍，且事實上也無必要亦無可能。政府必須考慮危 害防止可能性後，依既有政策決策機制，進行科學技術專業與價值選擇判斷。據 此，學者賴恆盈教授提出危險風險一元論，謂為法所不容許或是人民無忍受義務
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之風險為廣義之危險，而為法所容許或人民負有忍受義務之風險為剩餘風險。
故，僅達到危險程度之風險始納入作為管制對象92。惟，此廣義之風險更可進一 步區分為傳統警察法上的已達充分蓋然性之危險，以及尚未達到充分蓋然性之狹 義之「風險」概念。而此危險、風險與剩餘風險即為圖一 ；而所示風險概念之 三階段論述，亦即本文所提出之危害、危險與風險之概念。
「行政管制」之意義並無定論，就傳統觀點來說，行政管制係指行政機關採 取之危險預防行動，有主張其係為行政作用類型之一93。基本上是一種消極之行 政行為。行政機關為維持立法規範目的，而實施之一種行政措施，而此措施不以 有責任人之故意或過失為要件。故而，學者王服清教授認為，行政管制為行政作 用下之不利益處分，此與裁罰性不利益處分之行政裁制有其學理上之差異94。惟 就我國食安法之法規範，食品安全行政管制措施，本質上卻涵蓋了行政指導、行 政管制與行政罰等行政行為形式，且本質上分屬於本文類型化之風險預防、危險 預防與危害防止三種預防與防止行為態樣，故實有進一步區分說明之空間。
第一項 食品安全之行政管制行為形式
行政罰法第 1 條規定違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之 處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定；亦即，行政機關對於 人民違反行政法上義務，而於發生違法事實之後受政府高權之裁罰處分。蓋對於 違反行政法上義務者，依法處罰，乃現代民主法治國家之基本原則，且限於違反 行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，始有本法之適用，如 食安法第 49 之 2 之經公告類別及規模之食品業者違反相關規定致危害健康者，
92 賴恆盈。風險社會之行政管制課題序說。105 年直轄市法治及行政救濟研討會，2016 年 6 月 30 日。作者授權月旦法學知識庫數位出版部重新編輯。
93 黃啟禎，2007。從行政作用之類型探討限期改正與行政法之關係 – 行政管制與行政制裁之區 分與運用，東海大學水土保持義務人相關法律疑慮與對策分析研討會，2007 年 11 月 16 日。
94 王服清，2016。從「一行為不二罰原則」論食品標示不實或欠缺之行政法律效果與競爭問題，
台灣行政法學會研討會論文集(2015) – 行政組織/行政執行/訴願制度/食品安全/金融監理，台灣行 政法學會主編 2016 年 3 月出版。頁 81-189。
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及 55 條之行政罰，與規定於 49 條、49-1 條、49-2 條、50 條之刑事罰，和第 56 條之民事損害賠償。惟，行政罰本身係指行政秩序罰而言，不包括「行政刑罰」
及「行政執行罰」96在內，然，行政罰、刑事罰、以及行政執行罰卻規定於食安 法罰則專章內之各條文，實有不當。
衛生福利部依據食安法第 44 條第 1 項第 2 款之明文授權，於 2017 年 12 月 21 日以法規命令方式公告「違反食品安全衛生管理法第十五條第一項、第四項 及第十六條情節重大認定原則」（下稱「認定原則」），明定主管機關針對情節重 大之審酌因素及加重裁罰標準。依據認定原則第 1 點，食安法第 44 條所謂「情 節重大」之釋示，係指該「違法行為」嚴重影響食品流通市場秩序，或食品衛生 安全及品質之情形。認定上，業者違法行為業必須是造成「認定原則」定義之情 節重大違法行為發生；故理論上該「認定原則」雖有明文，惟行政機關仍依職權 裁量違反第 15 條第 1、4 項或第 16 條之案件，是否屬於情節重大之案件，以期 執行危害防止之行政任務；主管機關審酌標準事項則須考量：1. 違法者過往違 反食品安全衛生管理法之次數；2. 故意或過失之違法行為；3. 違法者之智識程 度；4. 違法產品之流通數量、流通範圍及銷售金額；5. 違法行為持續之期間；
6. 違法所得利益；7. 違法行為致消費者生命、身體、健康或財產上之損害程度；
及 8. 違法情事發生後，受處分者防堵危險或損害之態度及作為97。
上述「認定原則」亦規定，主管機關為審議情節重大案件之認定時，得邀請 學者專家及機關代表組成審議小組為之。此外，認定原則第 2、3 點特別規定應 視為情節重大之情形，並區分層度不同之裁罰手段。又，「認定原則」亦特別規 定，主管機關在裁量一案件是否為情節重大案件時，仍應依據第 1 點所述 8 項原 則綜合判斷，不以認定原則第 2、3 點所列各款之違法產品銷售金額達一定數額
96 行政執行罰係行政執行程序中，對於不履行作為或不作為義務者，所施予之強制手段，其本 質上並非處罰，而是促使義務人屈服之手段以達到將來履行義務之效果。早期行政法法規對以 經濟手段所形成之行政執行罰亦稱為「罰鍰」，易與行政秩序罰混淆不清，新行政執行法已改稱 為「怠金」（行政執行法第 30 條）。
97 衛生福利部令；發文日期：中華民國 106 年 12 月 21 日，發文字號：衛授食字第 1062005198 號
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而是基於維護社會安全、公共秩序及預防目的之考量；而對於具有危險性或危害 公共安全或生命身體健康之標的物為銷毀；此種預防性之保全措施，以排除該物 之違法狀態為目的，並非以制裁為目的，其「沒入」並不具有行政處罰性質101； 例如有傳染之虞之物、有害健康之食品，或偽劣藥品等之沒入均屬之102。故而，
罰鍰之裁罰性不利益處分，其作成必須符合行政罰法所規定之程序要件，行政罰 法無特別規定時，仍須回歸適用行政程序法。然而，食安法第 4 條第 5 項第 2 款 之產品沒入、銷毀處分應不具裁罰性質，為一單純之不利益處分，僅須符合行政 程序法之規定。
第二項 食品安全之行政指導行為形式
研究者林奕豪依據食安法第 4 條第 5 項第 1、2 款，將「限制」或「停止」
輸入查驗、製造及加工之方式或條件、「下架」、「封存」、「限期回收」、「限期改 製」、「沒入銷毀」等七項管理措施作為事先預防原則下之管制措施，進而討論其 管制手段之定性與後續之救濟途徑。而因實質侵害人民之權利而認為其屬於「行 政處分」之法律行為103。然如上述食安法上明文之七項管理措施，非主管機關之 消極行政管制措施，實乃依據風險預防上之積極行政上法執行。惟風險預防本質 上為預先於不確定之危害發生前之防止，非違法之裁罰性處分。
惟最高法院民事判決九十三年度台上字第九七七號實務上判決認定，認為有 受戴奧辛感染之虞之進口巧克力，確有損害消費者生命、健康、安全之虞之產品 下架停止銷售，核其性質應認係其職權範圍內，為實現一定之行政目的，而依據 消保法第 37 條之授權發函，要求上訴人依同法第 10 條規定，所為盡其防止危害 發生之義務，於法有據。是以被上訴人建議、勸導之方法，促請上訴人為一定作
101 陳清秀，行政法實務問題之研討（上）－以行政罰法為中心，月旦法學雜誌第 157 期，2008 年 6 月，頁 150。
102 最高行政法院 95 年度判字第 1173 號判決。
103 林弈豪，2015。論預防原則下食品安全管制措施與救濟，國立高雄大學財經法律學系研究所 碩士論文。頁 59-63。
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為之「行政指導」，並非行政處分，並無侵害上訴人之權益104。
行政指導在論理上屬於事實行為，因行政機關在其職權或所掌事務範圍內，
為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之
為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之