第四章 預防性下架之行政上法執行
第二節 預防性下架之行政行為形式
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第一項 預防性下架之類型化
學者李寧修教授發想自歐盟法 Regulation (EC) No 178/2002 規範中有關」緊 急事件」(Emergencies)與危機(Crisis)之類型化模式，而提出我國食安法預防原 則，運用於食品安全行政管制類型化情境可分為兩大類，即：1. 「事實基礎有 待確認之預防性下架」類型；即下架處分之前提事實尚待釐清，而國家基於對於 人民生命健康保護之基本權責任，先將有危害之虞產品下架（行政處分），自待 查驗完成後，再作成最後之處分，以確認下架之產品是否應重新上架、銷毀或是 採取其他措施；以及 2. 「容有行政預測與判斷餘地之預防性下架」類型；即行 政機關經風險分析程序，預測食品未來可能產生之影響，或是依據風險評估為專 業判斷，做成行政決定先行下架，以預防該風險可能對人民健康產生之損害或負 擔175 。
食品安全行政管制中對於預防原則之應用，應該適用於因應科學之不確定 性。因此，若非是科學上危害因子或是損害大小以及發生可能性之無法確定，而 是行政機關需要更多「反應時間」釐清事實前提之情況下，則是否得當然援引預 防原則作為正當化預防性下架措施之基礎，或是作為事後行政機關免責之依據，
則不無疑慮。惟此「事實基礎有待確認之預防性下架」之類型，雖法律上僅具有
「暫時性」之效力，卻極可能為業者帶來「終局的」實質影響與重大財產權與營 業權之損害。故，完整之行政程序以及行政救濟與司法審查之介入，均必須有明 確之法律規範始為恰當。
而「容有行政預測與判斷餘地之預防性下架」類型之管制措施，因為涉及行 政機關之高度專業決定，故其與預防原則之應用具有較高度之關聯性，故其行政 管制之發動必須依據食安法必須以風險評估為基礎，更應避免行政恣意之可能 性。行政機關本於國家對於人民生命健康之保護義務，建置完整之風險評估體 系，並依據當代科學技術與知識之可能性，作成專業之裁量與判斷之法執行，即
175李寧修，(2016)。風險社會下食品行政管制模式之轉型：以行政機關採行之「預防性下架」措 施為中心。臺大法學論叢第 45 卷第 2 期，頁 455-499。
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可為適當。故此，行政機關執行行政任務，非僅就公法上具體事件所為之決定，
或其他公權力之行政管制措施，更需符合行政體系制度建立、風險評估之專業程 序，以正確風險行政決定，始符合此類型化之預防性行政管制之要件適當。
本文見解則認為，學者李寧修教授提出之「事實基礎有待確認之預防性下架」
類型，和「容有行政預測與判斷餘地之預防性下架」類型化分類，尚難謂有風險 預防原則之實質上應用；可以歸類於本文論述上所提出之「危害防止之預防性下 架」與「危險預防預防性下架」之類型。惟，就食安法的實質規範內容分析可知，
事實上兩者與風險預防原則之概念應用，有其實質上與適用上之差異；再者，此 一積極之行政上法執行，勢必造成業者之名譽與財產上之嚴重損失，故就規範條 文適用，原則上必須有法律保留原則之符合，且須有比例原則之適用，程序上亦 必須有救濟之管道。而，真正風險預防之特徵則在於，雖然想像中存在有發生危 險之可能性，卻因受限於現有之科學知識之侷限性，無法預設未知事物發生之蓋 然性；故預防原則此一風險管制措施保護機制之啟動前提，乃係有不確定之風險 存在，而這個不確定主要是在科學上之不確定，當然也包括風險社會概念下之人 文與社會下之不確定，然絕非是上述危害事實有待確認之危險預防、甚或損害已 然實現之事後危害防止之類型化預防性下架。
民國 103 年國內接連爆發食用油安全問題，監察委員包宗和、江綺雯、楊美 鈴於 9 月 5 日申請自動調查餿水油案，並於 10 月 9 日再度申請自動調查正義公 司油品混攙飼料油案件。故監察院併案調查處理凡涉及以飼料油、工業用油攙偽 假冒之食用油事件。本文擬以此監察院調查預防性下架個案案例類型化，作為行 政上法執行之合法性討論基準。
本案監察院引述 12 項缺失176，作為調查意見，並以機關主管衛福部，對違
176 監察院正義頂新與南僑油品案調查報告十二項意見：
一、 衛福部食藥署於黑心油品爆發期間，未確實依據越南官方證明文件對違規之進口牛油予以 預防性下架，猶虛耗時日進行無謂查證工作，無故稽延處置時效長達 18 天，洵有未洽；
二、 衛福部食藥署非基於專業考量，徒以恐涉國家賠償為由，致對違規食品之證明文件認定基 準及採行下架措施之抉擇不一，有失執法之客觀公正，斲傷政府處理重大食安事件之公信 力，核有違失；
三、 衛福部食藥署對邊境查驗措施把關鬆散，過度仰賴進口食品業者自主管理措施，卻欠缺配 套內控簽證勾稽機制，又未能確實究明輸入文件真偽，均有疏漏；
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「預防性下架」。故，監察院調查報告所指之「預防性下架」，第一類型實為違反 食安法之食品查核及管制之虞者，以及違反第 17、18、或 19 條所定之標準者；
故前者屬於本文預防分類之「危險預防之預防性下架」，而後者則為「危害防止 之預防性下架」；而其相關罰則明定於食安法之第 47、48 條，且相關之處分則明 訂於第 52 條。而該「下架原則」雖引用了食安法第 4 條之預防原則，然實質上，
可以說只是涵蓋了本文之類型化分類之「危害防止之預防性下架」、「危險預防之 預防性下架」兩類，尚非食安法第 4 條所規範之「風險預防之預防性下架」。
而食藥署以函文附件方式下達「食品衛生安全預防性下架原則」，揆其下達 之程序與形式，就其附件內容觀之，該「下架原則」具有協助下級機關統一解釋 法令、認定事實、及行使裁量權之性質，與行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款對 於行政規則之規定相符；準此，監察院定性「食品衛生安全預防性下架原則」為 衛福部依其職權訂定之「解釋性行政規則」。然，其對外直接發生外部之法律效 果。
再者，上開預防性下架原則之內文「……中央或直轄市、縣(市)主管機關依 現有資訊研判有傷害民眾健康之可能性時，儘管尚未有明確證據，在等待查驗結 果以完成事證蒐集程序前，為有效即時提供食品安全保障，可採取預防性地措 施，要求可疑產品下架」；惟食安法之相關條文，僅於第 4 條第 5 項第 2 款中提 及「下架」措施（須經中央主管機關公告後，始得為之），而依食安法第 5 條規 定，各級主管機關發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生時，所得採行必要管 制措施，包含主管機關應抽樣檢驗、追查原料來源、產品流向、公布檢驗結果及 揭露資訊，並令食品業者自主檢驗。而此行政上法執行，亦須符合依科學實證，
建立食品衛生安全監測體系，並於監測發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生 時，始得主動查驗，並發布預警或採行上述之必要管制措施。故，中央主關機關 顯無上述要件之符合；而條文中亦無「預防性下架」措施之明文，條文中例示之 下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀等行政上法執行，在文義解釋上，
實難理解為預防性下架之通用名稱；即使，「下架」一詞在風險預防原則之建構 下，得以解釋為「預防性下架」之體系與目的解釋，亦須符合預防性原則之科學 上、技術與人文社會之不確定性要件下始該當。故食藥署訂定此項「預防性下架 原則」，自應就該預防性下架措施之法源依據加以澄清，並載明於上開「下架原 則」中，以符合明確性原則。
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惟食藥署係以行政規則方式下達，要求地方衛生主管機關遵循，並直接賦予
「中央與地方主管機關」皆得以採取預防性地措施，即要求可疑產品下架之干涉 行政，確有逾越行政職權之違法之實；爰宜請參照行政程序法之規定，先行釐清 其規範本質採取適當之宣示方式，庶符法制。而前開原則之法源依據有欠明確部 分，與法不符，宜進一步釐清，俾使行政主管機關執法過程有所憑藉。
本文嘗試將本調查案個案行為形式，與本文類型化預防性法執行彙整，如表 一所示，分為「危害防止之預防性下架」、「危險預防之預防性下架」、以及「風 險預防之預防性下架」三大類型；亦即行政主關機關命下架之行政上法執行，依 其下架型態分為「強制下架」、「預防性下架」與「業者自主下架」三類。就學理 上而言，其分別屬於「管制性不利益處分」、「對人之一般處分」、以及」行政指 導」之「事實行為」；可見，預防性下架之法執行，主管機關在應用上莫衷一是；
不但毫無法源依據與更無行政行為之類型適用區分。雖然，嗣後衛福部為統一行 政機關之法執行，而制定「食品衛生安全預防下架原則」，然，卻援引不同行政 管制條文，而逕自以此違法之行政規則，企圖合法化授權中央與地方主管機關之 法執行權限，實有行政濫權之虞。衛福部運用德國法之具體化規範之解釋性行政 規則，在實務上有其適用之價值與必要性；然，學理上，衛福部在合法性上難謂 尚無疑慮，更侵害了食品業者之基本權利，勢難通過司法之高密度審查檢視。
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用(for industry use)」
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第二項 預防性下架之法律性質
「預防性下架」之管制方法與措施，姑不論是否為法律行為抑或事實行為，
「預防性下架」之管制方法與措施，姑不論是否為法律行為抑或事實行為，