第二章 預防原則與行政管制
第一節 預防原則與風險概念
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成風險或威脅之結果。另一方面，危險一詞來自中世紀之英文單詞“daunger”，
意思是“權力”或“危險”；這是從古法國“dangier”，而從拉丁“主人”，這 意味著“危險”11在英文中它指的是導致傷害之力量與原因。
故本文定義「危害」是對個人、財產或環境等構成威脅之結果，而「危險」
是個人處於「風險」狀態或易受可能危害之原因。「危害」通常用於指非常嚴重 或危及生命之風險情況，而「危險」通常使用上較為籠統之方法，指的是可能造 成輕微或嚴重損害之風險情況。實證研究證明，風險和危害根據利益相關者之觀 點非常不同12。個人之主觀感知在具體使用危害和風險兩個術語之溝通上，發揮 了重要之影響力。同樣的，對於什麼是預防，亦有存在著不同之觀點，自然對於 預防原則於法令規範之適用操作上，產生了許多之混亂與濫用，甚至有行政權限 逾越與違法律保留原則之虞，並造成對人民基本權力之侵害。
惟「預防」一詞之語意涵蓋甚廣，就文義與體系上之解釋，依其意旨與危害 發生之可能性和不確定性，本文將其區分為「危害防止」、「危險預防」、以及「風 險預防」等預防性之類型化，與在行政干預之連續時間軸上之前置時點之三個階 層；由於此行政行為對於相對人基本權利之侵害，行政權判斷授權之程度，必須 接受不同司法審查密度檢驗，亦即行政機關對於預防之不確定法律概念，無論是 在法律解釋、事實認定與涵攝，原則上都必須接受司法完全審查；故，行政機關 之解釋性法規命令與行政規則甚或職權命令，在法律規範上適用之合法性問題，
實有必要進一步深入釐清其法律之本質與定性。
第一節 預防原則與風險概念
預防之概念是人類對於在不確定狀態下之處事智慧。雖然預防並不是一個新 的概念，但是隨著時間之推移，對於預防之主觀理解也因人而異。因此，「預防
11 檢自：Differencebetween.net：http://www.differencebetween.net/。(最後一次閱覽 2018/4/5。)
12 許宏達，2014，環境風險管制之法律建制：以行政管制方法之變遷為中心，國立中正大學法 學集刊- 環境風險管制之法律建制，103 年 8 月 7 日，頁 114-202。
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原則」一詞於法規範與法執行之應用，事實上是存在爭議。學者程明修教授謂預 防原則是一種先於「危險」發生前之保護思考，其用意是自始不想讓危險防護之 強制性法律效果發生13。然不論是危險或風險，在已確定之危險門檻下發動國家 權限之作為，即屬預防作為之射程範圍。故此，在廣義之風險概念下，風險與危 險兩者，均可有風險預防原則之適用。學者李介民教授則認為，預防原則是在「危 害」發生前，就採取保護措施之思維14。
在關於預防原則之辯論中，人們表示需要以合乎倫理之方式進行預防。聯合 國教育、科學及文化組織，則於 2005 年 3 月發表了「The Precautionary
Principle」，我國在中文翻譯上即為「預防原則，」或有謂「預警原則」15。按行 政院環保署官網之國際常用環境雙語詞彙對照表中，precautionary principle 一詞 於「機關建議詞彙與新聞傳播學名詞」之中文翻譯為「預警原則」，而在生命科 學與生態學名詞解釋上，則翻譯為「預防原則。」
第一項 國際法之現代風險概念
「風險預防原則」爲國際法和國內環境保護法律制度之一項重要之基本原 則。所以，「預防原則」(Precautionary Principle)自然就成為各國國際環境法之風 險概念。具體而言，「風險預防原則」一詞，似乎更貼切之反應了國際環境法之 意義與精神。其含義是指，如果對人類之某種活動，可能導致對自然環境或人體 健康有害之後果，且存在著很大之不確定性，則最好在該後果發生之前，且在不 太遲之前採取行動，而不是等到獲得不容置疑之因果關係科學證據之後，再採取
13 定義預防原則為一種先於危險(害)發生前的保護思考，而危險與風險預防措施之採行，則繫於 政策考量與事務之不確定因素上。故預防原則為一種廣義風險概念下之預防適用。參閱程明修，
2009 發表於月旦法學雜誌(No.167)，行政法上之預防原則(Vorsorgeprinzip) – 食品安全風險管理 手段之擴張。
14 預防原則則涵蓋了危害防止、危害預防(Gefahrenvosorge)、以及風險預防(Risikovorsorge)。參 閱李介民，從危害防止法理探討預防性措施的合法性，靜宜法學第四期，2015 年。
15 預警原則說明 1992 年《里約宣言》中國際環境法原則之概念。參閱陳貞如，面對國際海洋法 規範中的科學不確定性－預警原則適用之內涵與極限，2012 年國立政治大學現代國際法與超國 界法學術研討會論文。
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年在倫敦召開『國際北海大會』通過之北海條約(The North Sea Treaties)中被首次 提出。此後，一些非政府組織也積極倡導該原則，如綠色和平組織，使該原則在 1992 年發布之里約宣言(Rio Declaration)原則內容第 15 條18。里約宣言條文標示 出預防方法(Precautionary Approach)之內涵，里約宣言對於「預防原則」之發展「蒙特婁公約（Montreal Protocol）、」1992 年之「聯合國氣候變化綱要公約（UN
16 “When an activity raises threats of harm to human health or the environment, precautionary measures should be taken even if some cause and effect relationships are not fully established scientifically.” Raffensperger C, Tickner J, eds. Protecting Public Health and the Environment:
Implementing the Precautionary Principle. Washington, DC:Island Press, 1999.
17 Philippe Sand．Principles of International Environmental Law．Manchester University Press，
1995．
18 THE RIO DECLARATION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT (1992), PRINCIPLE 15:
“In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by States according to their capabilities. Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation.”
19 同前揭註 18.
20 Charmian Barton．The Status of the Precautionary Principle in Australia：Its Emergence in Legislation and as a Common Law Doctrine．Harvard Environmental Law Review，Vol. 22, 1998．
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Framework Convention on Climate Change）、」1992 年之「生物多樣性公約 (Convention on Biological Diversity)、」1992 年之「環境與發展的里約宣言」及 2003 年之「生物安全議定書(Biosafety Protocol)」等約十二項國際協定中都有納 入預防原則之規定21。
在「世界貿易組織」（World Trade Organization; 簡稱 WTO）談判論壇與爭 端解決程序中，預防原則也是一項備受關注之重要議題。因此，風險之概念已被 入一些監管指令26。1992 年馬斯特里赫特條約(The Maastricht Treaty)在不解釋它
21 洪德欽，預防原則在 WTO 的規定與實踐，中央研究院周報，第 1180 期，2008 年。
22 國際習慣法或稱習慣國際法，係指作為國際通例證明而經接受為法律者；或是一種明確而繼 續從事某種行為之習性，而此種習性源於堅信依據國際法有義務或權利來實施。
23 Zander, J. (2010) The Application of the Precautionary Principle in Practice: Comparative Dimensions, Cambridge: Cambridge University Press.
24 联合国气候变化框架公约；
http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/zh/un-fccc/trt_un_fccc.pdf ，最後閱覽日期 2018/6/14 。
25 The Convention on Biological Diversity；https://www.cbd.int/convention/text/，最後閱覽日期 2018/6/14 。
26 指令（Directive）是歐洲聯盟的一種成文法(歐盟法律)。和規章（Regulation）不同，指令只要 求歐洲聯盟成員國達成訂明之目標，但並不限制成員國達成目標之方法。事實上，"Directive" 在 歐盟官方的德文用語裡叫做 "Richtlinie" ，就是準則之意。而規章立法後則立即成為每個成員 國的法律一部分，各國必需照其內容執行。指令通常在規則以外留有酌情權，好讓成員國有彈 性地執行。指令按照情況，由各種歐盟的立法程序頒布。詳見 Nanda, Ved P. Folsom, Ralph Haughwout; Lake, Ralph B., Ed., European Union law after Maastricht: a practical guide for lawyers outside the common market. The Hague: Kluwer. 1996: 5. The Union has two primary types of legislative acts, directives and regulations.
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提供什麼之情況下通過了預防原則，目前歐洲聯盟運作條約第 191 (2) 條提到預 防原則，作為環境政策之一部分。
在 2000 年 2 月，歐洲聯盟委員會就預防原則發表了一份公開文件，詳細解 釋了它對該原則是什麼，以及應如何適用於歐盟環境政策決定之意見。只是美國 政府已經不願意接受預防原則，儘管它通常與美國大多數環境法之內容是一致 的。其中主要之原因來自一些對預防原則之批判，美國認為這將加劇他們視為過 於嚴格之監管措施。美國甚至認為，預防原則在其對環境和人類福祉之影響上是 極其反常的27；或是預防原則實際上只會作出比需要的更糟糕之決定28。
美國反對論述中隱含之觀點是，社會面臨之風險來自過於謹慎之監管，而非 對人類健康和環境之影響目前還不完全理解之風險。最大之爭點在於美國認為確 定之風險(危險)不一定會比不確定之風險所造成之危害來的小，故人類應該積極 危險之預防，而不太需要過度擔憂這些不確定之風險。此可謂美國對於風險之務 實概念。
歐洲聯盟委員會之公布文件概述了使用預防性原則之指導方針。這一概念反 而擴大了將會導致過嚴之管制規範之疑慮。事實上，預防原則並未規定監管機構 禁止或放棄所有新技術。相反，預防原則提供了詳細之監管反應和靈活之風險規 避程序29；而這份指導文件建議，對風險之監管對策應是比例性、非歧視性、與 符合已採取之類似措施。它贊同利用成本效益分析，來協助管制規範之決定，並 認為必須以新之科學證據，作為審查臨時管制措施之重要依據。
政府主管機構若能及時回應一般民眾對預防措施之要求，則民眾對某些主觀 認知上有立即性風險之威脅，就不會過於擔心；因為這主觀認知上之不確定風 險，在研究結果上反而不是那麼危險30。事實上，除了美國有專家學者提出上述
27 Cross, F.B. (1996) ‘Paradoxical Perils of the Precautionary Principle’, Washington & Lee Law Review, 53(3): 851-925.
28 Lomborg, B. (2001) The Skeptical Environmentalist: Measuring the Real State of the World, Cambridge: Cambridge University Press.
29 Applegate, J.S. (2002) ‘The Taming of the Precautionary Principle’, William & Mary Environmental Law and Policy Review, 27(1): 13-78.
30 Sunstein, C.R. (2005) Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge: Cambridge
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之憂心，歐洲聯盟委員會之文件公告也概述了使用預防性原則之指導方針，也積 極避免預防原則概念將會導致政府管制措施之過度執行。因此，歐盟之指導文件 強調須靈活運用預防原則，在現代科學技術無法提供足夠之確定性情況下，用以 處理對已確定之現象、產品或過程產生之潛在危險影響之風險。所以，風險之預 防原則還是必須在危險已經被確認之情況下實施。只是，各國家或機構在處理特 定之環境風險來源時，還是採用了不同之預防原則概念下之法規範與法執行判
之憂心，歐洲聯盟委員會之文件公告也概述了使用預防性原則之指導方針，也積 極避免預防原則概念將會導致政府管制措施之過度執行。因此，歐盟之指導文件 強調須靈活運用預防原則，在現代科學技術無法提供足夠之確定性情況下，用以 處理對已確定之現象、產品或過程產生之潛在危險影響之風險。所以，風險之預 防原則還是必須在危險已經被確認之情況下實施。只是，各國家或機構在處理特 定之環境風險來源時，還是採用了不同之預防原則概念下之法規範與法執行判