第四章 闡明制度之相關爭議問題
第四節 本人訴訟與闡明義務
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第四節 本人訴訟與闡明義務
第一項 律師之司法任務
民事訴訟程序中，法官作為中立之紛爭仲裁者，應維持其中立地 位，所作出之裁判始能讓兩造當事人信賴，確實發揮解決紛爭之功能。
當事人欠缺充分之法律知識及訴訟經驗，難以在訴訟程序中為適當之 訴訟行為，此部分當事人法律能力補充問題，則係律師之司法任務，
亦即透過當事人委任律師方式，由律師提供法律諮詢，並讓具備法律 專業背景的律師為當事人妥適遂行訴訟，謀求有利之裁判結果。
然而，我國民事訴訟程序於第一審及第二審之事實審，並未採行 強制律師代理，因此一造當事人委任律師代理遂行訴訟，另一造當事 人則未委任律師而由當事人本人遂行訴訟時，即可能發生法律上知識、
遂行訴訟經濟能力之差距。後者固可因法律扶助及訴訟救助等制度而 有所處理，但遂行訴訟能力即在訴訟程序中進行各項訴訟行為之知識 及能力，則仍有賴其他解決之道加以處理。282
當事人之間存在訴訟遂行能力不平等時，法院應為衡平之調整，
避免當事人因此而就訴訟程序中之事實及證據蒐集、主張或舉證，未 能處於真正平等之地位，而無從貫徹實質武器平等之保障。法官於具 體訴訟程序過程中，應積極以闡明方式介入，透過當事人法律上、事 實上及證據上之討論，發揮法官闡明制度之彌補當事人訴訟遂行能力 差距，使當事人不至於因專業語言使用上之錯誤、法律知識之欠缺、
資力不足等因素，而承受判決不利益結果。283
在武器平等考量下，法官對於當事人本人遂行訴訟時，應以闡明 方式積極介入訴訟程序，避免當事人因欠缺法律專業知識而未受應有
282 許士宦，程序保障與闡明義務，新學林，2006 年 9 月，一版，頁 55。
283 許士宦，程序保障與闡明義務，新學林，2006 年 9 月，一版，頁 55。
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之實體及程序權利保護。惟在律師代理訴訟情形下，法官闡明之程序，
是否應與當事人本人遂行訴訟時相同，學說及實務上則尚未有定見，
有認為二者法官均應為相同程度之闡明，亦有認為律師既具備法律專 業知識，則法官闡明介入程度應降低，由律師決定為其當事人如何主 張權利及遂行訴訟程序。
第二項 學說理論
法官在律師代理訴訟與本人訴訟情形下，是否應有不同程度之闡 明義務，實務及國內外學說見解未有定論。本文於下簡述國內、國外 學說見解。
壹、國內學說見解
學說見解認為，我國第一、二審既未採行律師強制代理主義而允 許當事人本人進行訴訟，則當事人本人訴訟情形下，縱使法院向當事 人為闡明，當事人亦未必明瞭，未必能為適切之訴訟行為。尤其在一 造當事人委任律師，而另一造當事人未委任律師情形下，即應特別注 意對未委任律師之當事人為適當之闡明，以確保兩造當事人實質武器 平等。284
而當事人本人訴訟情形，法院除更應善加為闡明外，亦應緩和失 權規定之適用，蓋法官縱為闡明，當事人亦未必有充分專業知識而知 所主張；惟法官已充分闡明後，當事人仍拖延訴訟而嚴重違反促進訴 訟義務，並非無適用失權規定之餘地，但在當事人並非重大過失而未 於第一審提出攻擊防禦方法時，為求兩造實質公平以貫徹武器平等原 則，仍非完全否定其在第二審提出新攻擊防禦方法的空間。285反之，
律師代理訴訟情形下，律師對於法官之闡明或提問，應能充分瞭解而
284 許士宦，程序保障與闡明義務，新學林，2006 年 9 月，一版，頁 342，註 91。
285 許士宦，程序保障與闡明義務，新學林，2006 年 9 月，一版，頁 387-388。
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為一定行為，若怠為一定之訴訟行為，即應認為有可歸責性而受失權 之制裁。286
上開見解，係認為在律師代理訴訟及當事人本人訴訟情形下，應 採差別之闡明介入方式，尤其當事人本人訴訟時，當事人通常欠缺足 夠之專業知識，法官更應加重闡明義務，使當事人能充分了解法官闡 明之意旨所在，明確當事人之行為義務，始能讓其承擔失權制裁，且 在失權制裁之考量上，尚必須對欠缺法律專業之當事人從寬看待，以 其確受充分闡明仍拖延訴訟，違反訴訟促進義務，始適用失權規定。
貳、德國學說見解
法官闡明目的係為排除個案不明確、不完全、錯誤的缺陷部分，
在法官闡明的同時，必須對當事人樹立可信賴的中立形象，則在一造 當事人委任律師代理遂行訴訟，而另一造當事人未委任律師的情形下，
法官對於相對不熟悉法律的一造當事人，應以更簡單而易於明瞭的方 式進行闡明。287而德國學說及實務見解認為，法官闡明義務於當事人 本人訴訟及律師代理訴訟均存在，這一點是沒有爭議的，有爭議者係 有無委任律師代理遂行訴訟情形下，法官闡明義務是否應有所不同。
288
德國實務見解中，有許多判決認為原則上在當事人本人訴訟及律 師代理訴訟情形下，法官闡明義務應有所不同。例如律師於訴訟程序 中之陳述及主張，他造當事人已注意其所述有所欠缺並表明責問之意，
法官在前階段已提示此項欠缺，而律師陳述內容並無實質補充的情況，
或律師本應具備之法律專業知識部分，應認為法官並無對律師代理訴 訟之律師為闡明之義務。289在律師代理訴訟情形下，法官依德國民事
286 顏銀秋，訴訟促進義務與逾時提出攻擊防禦方法之失權－以第一審訴訟程序為中心，國立政 治大學法律學系研究所碩士論文，2009 年 6 月，頁 119-120。
287 Münchener, ZPO Kommentar, 2. Aufl., 2000, §139 Rdnr. 22.
288 Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 1. Aufl., 2010, §139 Rdnr. 4,6；Musielak, Grundkurs ZPO, 9.
Aufl., 2007, S. 105.
289 Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, 16. Aufl., 2004, §77 Rndr. 30；Musielak, ZPO Kommentar, 4.
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訴訟法第 139 條所負闡明義務將降低，對於律師並無明確個別指導方 式闡明義務存在，以合理化法官與律師於訴訟程序中的工作分配。290 德國學說採肯定見解者，一造當事人於訴訟程序中明顯忽視某一 爭點或為訴訟行為之機會，或法院就當事人所為事實陳述認為尚有補 充陳述必要情形下，無論在當事人本人訴訟或律師代理訴訟情形下，
法官仍有闡明義務；但在律師代理訴訟時，法官為詢問及闡明的機會 應較當事人本人訴訟減少。291
德國學說亦有將律師代理訴訟與法官闡明義務之關係，區分為核 心範圍及邊際部分。在核心範圍內，例如訴之聲明不明確情形，為使 審理範圍得以特定，縱使在律師代理訴訟情況下，法官仍應有闡明義 務；而在邊際部分，諸如是否主張行使抗辯權等，過去之實務見解雖 採否定之態度，但近年來肯定見解則有增加之趨勢。292
而亦有德國學說認為，法官與律師本應就訴訟程序之進行承擔共 同釐清相關聲明、主張及事實之責任，在未有足夠依據情況下，法官 亦無從以行使闡明權方式介入釐清，而法官為闡明時，律師亦必須為 相對應之訴訟行為，以爭取勝訴結果，故並不需要擔心法官闡明義務 在律師代理訴訟未減低，將使律師取得草率遂行訴訟的特許及律師失 效（Freibrief für anwaltliche Nachlässigkeit und anwaltliches Versagen）。
因此，無論在律師代理訴訟或當事人本人具有法律知識的情況下，原 則上法官闡明義務都無須因而降低。293
叁、日本學說見解
日本學說上對此問題雖有不少消極見解，即認為法官闡明義務在 當事人本人訴訟及律師代理訴訟無須有所差別，但若從確保實質對等 性的觀點來解釋法官闡明義務，學說上亦有認為應肯認當事人本人訴
Aufl., 2005, §139 Rdnr. 6.
290 Musielak, ZPO Kommentar, 4. Aufl., 2005, §139 Rdnr. 6.
291 Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, 16. Aufl., 2004, §77 Rndr. 17.
292 Egbert Peters, Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozeß, 1983, S. 141-142.
293 Egbert Peters, Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozeß, 1983, S. 144.
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訟與律師代理訴訟情形下，法官闡明義務確實存在差異性之必要，而 二者的法官闡明義務差異性如何，則取決於兩造當事人情報及能力的 落差，而必須由法官妥善裁量決定。294
亦有學者進一步指出，在可期待當事人提出適當的聲明或主張情 形下，法院之闡明義務則應降低。因此，當事人本人訴訟及律師代理 訴訟的差異，案件難易程序的不同，均影響當事人不須經法院行使闡 明權，即可為適當之主張、聲明的可期待性，而此期待性之不同，亦 使法官闡明義務程度有所差異，若屬可期待當事人自行提出之聲明、
主張，法官之闡明義務即應降低。295
第三項 實務見解
一、最高法院 97 年度台上字第 2530 號判決
「上訴人於第一審起訴時，固陳明係依民法第 184 條第 1 項、第 185 條規定為請求之依據，惟於民國 92 年 6 月 25 日第一次言詞辯論 時，即改稱『本件訴訟標的為民法第 184 條第 1 項後段及第 185 條』，
嗣後同年 7 月 4 日提出之民事準備書(一)狀中，並重申斯旨，再於上 訴第二審審理中之民國 95 年 5 月 3 日準備程序期日中，主張『訴訟 標的法律關係除……另追加民法第 184 條第 1 項前段』，堪認於上訴 人第一審起訴後，兩造已特定訴訟標的法律關係為民法第 184 條第 1 項後段，不及於保護法益及主觀要件未盡相同之同條前段，且不因起 訴狀未明載該條項前段或後段，而有不同。則原審以上訴人於民國 95 年 5 月 3 日始追加依民法第 184 條第 1 項前段之規定請求部分，
已逾同法第 197 條第 1 項所定之二年消滅時效期間為由，駁回上訴人 該部分追加之訴，於法並無違誤，且因兩造於第一審之訴訟標的法律
已逾同法第 197 條第 1 項所定之二年消滅時效期間為由，駁回上訴人 該部分追加之訴，於法並無違誤，且因兩造於第一審之訴訟標的法律