法官闡明義務之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文. 楊淑文. 指導教授. 立. 博士. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 法官闡明義務之研究 n. er. io. sit. y. Nat. al. 研究生. Ch. engchi. i n U. 劉怡君. v. 撰. 中華民國一 ○ ○ 年八月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 五年多前，因為對民事訴訟法濃厚的興趣，棄刑法而報考政大民法組；進入民法組研究所後，對民事訴訟法仍然情有獨衷，雖然每個學長姊都告訴我民事訴訟論文是條漫漫長路，還是一心只想寫民事訴訟法論文。這本論文的完成，也該算是完成大學以來的一個心願，讓自己研究民事訴訟法的初衷，一路走來始終如一。這本論文得以順利完成，首先要感謝指導老師楊淑文老師。在研究所三年中，從助理工作、課程內容及溝通談話中，老師總是時時不忘糾正一些觀念上的缺失，耳濡目染下建立了許多想法。從論文題目. 政治大. 的指引，老師給予許多建議，讓我找尋到自己感興趣的題目，每每聽. 立. 到同學及學長姊談及論文寫作的乏味及難產，我就覺得自己很幸運，. ‧ 國. 學. 因為在論文撰寫過程中，雖辛苦卻充實而愉快；論文寫作期間，老師總是在我疑惑的時候給予方向。更要感謝老師包容我未完成碩士論文. ‧. 先進司法官訓練所受訓的任性行為，就民事訴訟法研究而言，對實務操作現況的了解，可以讓學校所學及課本所讀更具體，而受訓過程中. Nat. sit. er. io. 於這本論文的完成更是彌足重要。. y. 實際接觸實務民事訴訟程序，讓我形成許多論文相關問題的想法，對姜世明老師是在研究所求學過程中，對我照顧良多的老師。大學 a. n. v i l n Ch 時期修姜老師的非訟事件法及強制執行法課程，研究所時期擔任姜老 engchi U 師的國科會助理及選修民事訴訟法專題課程，不知不覺中獲得許多想. 法，在論文寫作時啟發許多省思。未完成論文而進入司法官訓練所受訓這段期間，在學校偶遇姜老師時，老師總是不忘關心我的論文進度及何時畢業，我想這也是其中一股督促我儘速完成論文的動力。更感謝姜老師在口試過程中提出許多從民事訴訟目的及基本原則思考整體論文觀點的看法，讓我得以進一步省思自己思考及研究法律問題的體系建構缺失。沈冠伶老師是我的民事訴訟法啟蒙老師，大三時修沈老師的民事訴訟法課程，除了奠定民事訴訟法的基礎外，也燃起我對民事訴訟法的興趣，更是後來大四時報考民法組研究所的原因，而對民事訴訟問.

(4) 題研究的熱忱，迄至研究所亦未曾改變。沈老師亦是我大學推薦甄試時的口試老師，當時沈老師提出的問題是：爭取自己權利及以和為貴之間，應該如何抉擇。這個問題直至大三學習民事訴訟法課程式，我才明白老師當時的問題與民事訴訟課程的相關性。沈老師在口試過程中，提供論文架構上的重要建議，讓我更清楚認知自己在論文寫作上的弱點。感謝沈老師在我求學的重要階段中，總是扮演重要的良師角色。司法官訓練的第三階段中分到臺中地方法院實習，感謝民事庭指導老師陳學德法官、陳卿和法官、王永春法官，除了讓我接觸民事訴訟程序中法官闡明的實際運作情況，經常與我進行實務案例的研討外，. 政治大. 也提供許多民事程序相關問題的意見，對於法官闡明制度議題提出許. 立. 多想法。從課本知識走入法庭實務，讓我面對論文中許多民事訴訟問. ‧ 國. 學. 題，更能瞭解學說爭議及實務運作的落差，感謝三位指導老師許多經驗分享與建議。. ‧. 在司法官訓練過程中同時撰寫論文，時間的分配是個嚴峻的考驗，而時間運用上欠缺彈性更是個重大障礙，在圖書借閱及資料蒐集上，. Nat. sit. y. 十分感謝銀秋學姊及珈漪學妹的幫忙，還有從大學至今交誼甚好的學. er. io. 伴智權，多次受託幫我進入台大圖書館影印資料。另外，謝謝佳芳經常與我討論德文文獻翻譯問題，每每可以解除我閱讀文獻發生的困境 a. n. v i l n Ch 與疑惑，以及韻婷及上茹協助蒐集日文文獻及提供日文翻譯參考。撰 engchi U 寫論文這段期間，幸有維琬、佳盈、欣宓、映宗、伊凡、正雄、瓊瑩等好友的鼓勵及偵查指導老師林彥良檢察官的勉勵，讓我在同時面對訓練課程及論文寫作的雙重壓力下，仍然能夠心情平穩完成該做的事。論文初稿到定稿的校稿及排版工作，感謝淵深、上茹、秉叡、歆絜、可昕、上國、宗賢諸多協助，給予許多建議及提醒，因為你們的辛苦讓粗心大意的我免於很多失誤。我總是在想，自己何其有幸，在撰寫論文期間擁有如此多的友誼一路相隨，一路走來感受到的溫暖支持遠多於煩悶心情。這本論文的完成，雖是我個人求學生涯的小小里程埤，卻是如此豐富友誼的見證。最後，我要感謝從小讓我毫無後顧之憂求學，辛苦栽培我至今的.

(5) 爸媽。您們總是接受並尊重我的每個選擇，無論是科系或工作；時時提醒我每件該面對、該完成的事，無論那件事是多麼讓我厭煩；還要容忍我偶爾的任性，諸如時間安排、生活步調、觀念價值。從我進入研究所時，我就答應爸媽，研究所我只唸三年，雖然的確只在政大綜合大樓十四樓待了三年，這本論文卻遲了兩年才完成，讓您們期盼那麼久，這本論文本該獻給您們。怡君 2011 年 8 月 17 日法務部司法官訓練所宿舍. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 摘. 要. 我國民事訴訟法於民國 89 年修正中，與法官闡明義務相關之重要修正為民事訴訟法第 199 條規定修正，強調事實及法律上法官均有闡明義務，及增訂第 199 條之 1，將請求權基礎競合而當事人有部分請求權未為主張情形，明文為法官闡明義務範疇。另搭配書狀先行、爭點整理、當事人真實及完全義務及攻擊防禦方法適時提出等相關規定的修正及增訂，希冀以擴大法官闡明義務方式，使當事人能利用一次訴訟程序解決紛爭，防免發生突襲性裁判，並避免訴訟拖延，使當事人受適時審判，減少當事人程序上勞力、時間及費用的支出。. 立. 政治大. 本論文共分為七章。第一章為緒論，第七章為結論。第二章及第. ‧ 國. 學. 三章係簡述民事訴訟程序中，與本論文所探討之法官闡明議題相關憲法上權利、民事訴訟制度的目的、訴權及民事訴訟程序的基本原則，. ‧. 並探討法官闡明之目的、性質等基本問題。. Nat. sit. y. 第四章為法官闡明相關的爭議問題研究。從德國 2001 年民事訴. er. io. 訟法修正法官闡明義務規定及我國法官闡明義務立法沿革出發，為維持法官之中立性應避免闡明權逾越適當性的行使，法官闡明義務必須 a. n. v i l n Ch 以當事人之書面或言詞陳述中，有相關之「端緒」為基礎始得為之。 engchi U 而憲法第 80 條規定法官應依法審判，在「法官知法原則」下，正確適用法律為法官的職權亦為義務，法律見解採用並非辯論主義範疇，當事人不能任意處分，法官審判更不應受其拘束。另法院對於審理過程中待證事實及證據資料進行評價所形成的暫時性心證，與當事人本件訴訟結果勝敗牽涉，法官對此部分暫時性心證公開並搭配舉證責任與證據提出的闡明，可讓當事人明瞭其在審理程序中尚應補充哪些事實及證據資料，始足以改變法官之暫時性心證方向，追求對自己有利的訴訟結果。末以律師作為當事人法律諮詢者的司法任務，應以適當方式為當事人爭取實體上及程序上利益而遂行訴訟，因此在當事人本人訴訟及律師代理訴訟中，法官闡明義務亦有程度上之不同，以維持.

(8) 兩造當事人之實質武器平等地位。第五章為法官闡明義務的類型。從傳統及晚近學說上對闡明之分類出發，簡述此分類之缺失，末以最高法院近年來之法官闡明相關實務見解為中心，將其區分為起訴合法性、處分權主義、辯論主義及法律見解表明四個部分，從不同階段可能出現的法官闡明態樣進行類型化及評析。然而法官闡明權實係貫穿整個民事訴訟程序進行運作，故本文所選取之最高法院判決亦不乏在同一個判決中有不同階段的法官闡明見解。就實務見解類型化後，比較實務見解與國內外學說見解的異同，檢討我國法官闡明制度之實務現況。. 立. 政治大. 第六章從法官迴避、失權效及判決效力三個部分切入探討闡明相. ‧ 國. 學. 關的法律效果。法官因逾越闡明界限之闡明而有損及中立性時，應讓當事人有聲請法官迴避之機會，而法官因闡明不當而該當法官迴避之. ‧. 結果時，應衡酌情況予以內部自律懲處。另法官於訴訟程序中妥為闡明後，應區分律師訴訟及本人訴訟之適時提出訴訟資料的「期待可能. Nat. sit. y. 性」，妥適適用失權效規定，以避免訴訟程序拖延，影響當事人受適. er. io. 時審判權利。而學說上別訴禁止擴大及既判力擴大或減縮見解，衡諸我國民事訴訟並未採行全面強律師代理，且法律對此尚無相關依據， a. n. v i l n Ch 應保障當事人程序主體地位及注意當事人程序權保障，現況下或採取 engchi U 保留態度較為妥適。. 關鍵字：闡明義務、闡明權、武器平等、適時審判、突襲性裁判、辯論主義修正、中立性、闡明界限、端緒、法官知法、心證公開、法律見解表明、本人訴訟、迴避、攻擊防禦方法、適時提出、失權、別訴禁止、既判力擴大。.

(9) 目第一章. 錄. 緒論....................................................................................................... 1. 第一節. 研究動機...................................................................................................... 1. 第二節. 研究範圍...................................................................................................... 3. 第三節. 研究方法...................................................................................................... 4. 第四節. 研究架構...................................................................................................... 5. 第二章. 民事訴訟目的與闡明............................................................................. 7. 第一節. 民事訴訟之目的........................................................................................... 7. 政治大. 第一項. 權利保護觀點 ............................................................................................................... 7. 第二項. 私法秩序觀點 ............................................................................................................... 8. 第三項. 紛爭解決觀點 ............................................................................................................... 9. 第四項. 程序保障觀點 ............................................................................................................... 9. 第五項. 多元目的觀點 ............................................................................................................. 10. 第六項. 法尋求觀點 ................................................................................................................. 11. 第七項. 小結 ............................................................................................................................. 12. ‧. ‧ 國. 學. 第三項. y. sit. al. v i n Ch 公法訴權觀點 ............................................................................................................. 16 engchi U n. 第二項. er. io. 訴權之發展 ................................................................................................ 16. 第一項. 第三章. Nat. 第二節. 立. 私法訴權觀點 ............................................................................................................. 16. 小結 ............................................................................................................................. 19. 民事訴訟基本原則與闡明 .................................................................... 21. 第一節. 憲法保障之訴訟權 ..................................................................................... 21. 第一項. 程序主體權 ................................................................................................................. 22. 第二項. 適時審判請求權 ......................................................................................................... 23. 第三項. 聽審請求權 ................................................................................................................. 23. 第四項. 公正程序請求權 ......................................................................................................... 32. 第五項. 武器平等 ..................................................................................................................... 33. 第六項. 小結 ............................................................................................................................. 36. i.

(10) 第二節. 處分權主義 ................................................................................................ 38. 第一項. 處分權主義之意義及內涵 ......................................................................................... 38. 第二項. 處分權主義之例外 ..................................................................................................... 38. 第三項. 處分權主義之功能 ..................................................................................................... 39. 第三節. 辯論主義.................................................................................................... 41. 第一項. 傳統辯論主義之意義及內涵 ..................................................................................... 41. 第二項. 辯論主義之根據 ......................................................................................................... 42. 第三項. 辯論主義之修正 ......................................................................................................... 45. 第四項. 辯論主義之排除 ......................................................................................................... 51. 政治大闡明之目的與功能立..................................................................................... 54. 第四節. 適時提出主義 ............................................................................................ 53. 第五節. 闡明之意義 ................................................................................................................. 54. 第二項. 闡明之憲法上依據 ..................................................................................................... 55. 第三項. 闡明之目的 ................................................................................................................. 56. 第四項. 闡明之性質 ................................................................................................................. 61. ‧ 國. ‧. y. Nat. 闡明制度之發展......................................................................................... 65. io. 第一節. sit. 闡明制度之相關爭議問題 .................................................................... 64. n. al. er. 第四章. 學. 第一項. i n U. v. 第一項. 德國法之觀察 ............................................................................................................. 65. 第二項. 我國法之立法沿革 ..................................................................................................... 67. 第三項. 闡明義務之擴大 ......................................................................................................... 72. 第二節. Ch. engchi. 闡明之界限 ................................................................................................ 78. 第一項. 概說 ............................................................................................................................. 78. 第二項. 獨立性與中立性 ......................................................................................................... 81. 第三項. 實務見解與學說之發展 ............................................................................................. 83. 第三節. 心證公開.................................................................................................. 106. 第一項. 法理基礎 ................................................................................................................... 106. 第二項. 法官知法原則 ........................................................................................................... 110. 第三項. 法律見解之闡明與討論 ........................................................................................... 112. ii.

(11) 第四項. 第四節. 分析 ........................................................................................................................... 122. 本人訴訟與闡明義務 ............................................................................... 127. 第一項. 律師之司法任務 ....................................................................................................... 127. 第二項. 學說理論 ................................................................................................................... 128. 第三項. 實務見解 ................................................................................................................... 131. 第四項. 分析檢討 ................................................................................................................... 133. 第五章. 闡明之類型 ........................................................................................ 139. 第一節. 闡明之分類 .............................................................................................. 139. 第一項. 傳統分類 ................................................................................................................... 139. 第二項. 晚近分類 ................................................................................................................... 143. 第三項. 分析與檢討 ............................................................................................................... 146. 具體案例類型 .......................................................................................... 149. ‧ 國. 學. 第二節. 立. 政治大. 起訴合法性的闡明 ................................................................................................... 149. 第二項. 訴訟上請求的闡明 ................................................................................................... 158. 第三項. 攻擊防禦方法的闡明 ............................................................................................... 185. 第四項. 法律見解表明 ........................................................................................................... 204. sit. y. Nat. n. al. er. 闡明之相關法律效果.......................................................................... 211. io. 第六章. ‧. 第一項. 第一節. i n U. v. 法官迴避.................................................................................................. 211. Ch. engchi. 第一項. 學說見解 ................................................................................................................... 211. 第二項. 實務見解 ................................................................................................................... 213. 第三項. 分析檢討 ................................................................................................................... 213. 第二節. 失權效 ..................................................................................................... 216. 第一項. 法理依據 ................................................................................................................... 216. 第二項. 失權效與闡明義務 ................................................................................................... 217. 第三項. 律師代理與失權效 ................................................................................................... 220. 第三節第一項. 闡明義務與判決效力 ............................................................................... 226 重複起訴原則與別訴禁止 ....................................................................................... 226. iii.

(12) 第二項. 第七章. 既判力客觀範圍與再訴遮斷 ................................................................................... 232. 結論.................................................................................................... 237. 參考文獻 ........................................................................................................... 244. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(13) 第一章緒論. 第一章第一節. 緒論研究動機. 我國自民國 89 年民事訴訟法修正以來，採行當事人進行主義，並修正辯論主義而採行協同主義，強調當事人得衡量實體利益及程序. 政治大. 利益決定紛爭解決程序，而追求「法」之內容，使人民能尋得信賴之. 立. 真實，解決紛爭。. 民國 89 年民事訴訟法修正中，針對法院闡明規定為修正及增訂，. ‧ 國. 學. 希冀透過法院闡明之方式使當事人能適當提出合法之訴訟、充分掌握紛爭事實、適時提出攻擊防禦方法，於訴訟程序中針對爭點充分進行. ‧. 攻擊防禦，搭配書狀先行、爭點整理及失權效果等制度，達成防止突. io. y. sit. 權利。. Nat. 襲性裁判及利用同一程序擴大解決紛爭之修法目的，保障人民之訴訟. a. er. 然而在利用同一程序解決紛爭以節省司法資源，與當事人作為訴. n. v l 訟程序主體之程序權利保障之間，法院於何時、何種情況下有為闡明 ni C. U. hengchi 之必要，學界及實務上對於法官闡明權行使之基準及界限等問題，見解仍有分歧而無定論，而法官闡明權行使實際上影響當事人訴訟權利重大，無論係法官應闡明而未闡明或法官闡明逾越，均可能對當事人所採行的訴訟行為、本案裁判結果造成重大影響，甚或造成突襲性裁判，影響人民對司法中立性之期待及觀感，損及當事人提起民事訴訟解決私權紛爭之目的。如何在立法者修法擴大法官闡明義務，希望法官以闡明方式協助. 當事人為適當之訴訟行為以主張其權利，達成擴大解決紛爭的目的下，尋得法官行使闡明權之基準及界限，使法院能同時嚴守法官中立之特性，避免造成人民對司法裁判權的不信任，致使立法美意盡失，並同 1.

(14) 第一章緒論. 時保障當事人程序上權利，維護當事人間實質武器平等，實為現今實務的重要課題。另外，於法院適時為闡明後，當事人是否依照法院所闡明而為訴訟行為，應由當事人對自己訴訟行為負責，在當事人未適時提出攻擊防禦方法時，將可能導致攻擊防禦方法失權效果而遭法官駁回，甚或在當事人未依法官闡明而為訴之變更、追加時，可能影響裁判之效力範圍等，均對人民訴訟權利影響甚鉅。而法院不適當之闡明，則涉當事人是否得聲請法官迴避，及是否得作為上訴第三審之理由，亦有深入探討之空間。法官在訴訟程序中闡明權行使的適當與否，不啻對直接接觸訴訟. 政治大. 之當事人的感受影響至深，妥適的闡明不僅可幫助當事人妥善行使其. 立. 訴訟上權利，使當事人間的私權紛爭能有效解決，並可提高當事人對. ‧ 國. 學. 法院裁判信服度，足以建立司法威信，避免當事人再行起訴或上訴而耗費更多司法資源，造成訴訟資源利用的不經濟。. ‧. 本論文以「法官闡明義務之研究」為題，就現今國內法官闡明問題提出分析，並將近年來最高法院對於闡明義務之見解予以類型化，. Nat. sit. y. 期許提出有助於法官闡明義務相關問題之說明及略表己見，對實務在. er. io. 審判程序中法官闡明權行使發揮些許助益，藉以保障訴訟程序中當事. n. 人的實體及程序上權利，亦為引發本論文之研究動機。 a. iv l C n hengchi U. 2.

(15) 第一章緒論. 第二節. 研究範圍. 本文以「法官闡明義務之研究」為題，主要以國內學說及實務闡明義務相關問題為中心，研究範圍大致上可區分為三部分。第一部分，係以國內及國外學界區分之闡明義務之類型作為基礎，就傳統分類主要區分為：不明瞭之闡明、訴訟資料補充之闡明、除去不當之闡明、新訴訟資料提出之闡明，其相關問題探討。並就學說上針對法院法律見解是否亦應為闡明的問題，探討是否應成為獨立之闡. 政治大各階段審視我國實務對法官闡明義務之看法，並略述己見。立. 明類型。末依訴訟階段將我國實務裁判進行類型化觀察，從訴訟程序第二部分，針對國內及國外學界對於法院闡明義務之界限所提出. ‧ 國. 學. 之見解進行探討。法院闡明是否因民事訴訟程序之紛爭一次解決的目的，及法院資源有限性而必須有效利用司法資源，而可以做最大範圍. ‧. 之闡明；或者仍應受辯論主義或受其他學說所提出之闡明界限的限制，. y. Nat. 不宜過度擴張，以維護法官中立性之要求。另外，闡明義務界限問題，. io. sit. 與當事人訴訟權利有牽涉甚鉅，如何避免突襲性裁判而使當事人對訴. a. er. 訟標的、法官及當事人採行之訴訟行為、法院審判範圍、及裁判結果. n. v l 可以預見，進而在審判程序中採行適當的訴訟行為，有足夠的攻擊防 ni C. U. hengchi 禦機會，及當事人本人訴訟或律師代理訴訟的當事人間武器平等問題，均與闡明界限問題息息相關。綜上以觀，本文擬就闡明界限分析結果，提出本文之看法，以期供實務審判程序中法官在進行各項闡明時之參考。最後，法院為適當闡明或不當闡明，所生之法律效果為何之問題。針對法院所為適當闡明，當事人未能依法院闡明而為適當之訴訟行為，是否產生失權效果，裁判效力及範圍為何，是否禁止後訴之提起等問題；法院若有不適當之闡明，當事人是否有聲請法官迴避之權利，以維護當事人對於法官中立性的信任觀感等。國內及國外學界就前述問題有何看法，及我國實務之見解是否妥當，均為本文所欲探討之問題。 3.

(16) 第一章緒論. 第三節. 研究方法. 一、國內外學說比較研究參考國內書籍、期刊、論文、研討會資料等，並將實務見解與學說見解之異同進行比較，就爭議問題之法律見解進行整理分析。我國民事訴訟法之修正及其立法目的，亦繼受國外闡明相關之規定，因此就國內學說及實務法律見解整理後，尚應與國外學說及立法加以比較研究，以觀察我國實務及學說發展，與國外法制之異同。. 政治大目的及闡明界限等議題，甚值得在探討國內闡明問題時加以比較分析；立而我國早期闡明義務研究文獻，亦深受日本學說及實務見解影響，故德國民事訴訟法第 139 條規定修法後，對於法官闡明義務的立法. ‧ 國. 學. 本文擬以德國民事訴訟法註釋書及闡明議題論文為主，進行國內外實務及學說就法官闡明議題的見解作為分析比較之題材，期能從國外法. ‧. 制之發展及立法目的與我國實務及學說之異同，檢討我國現況對於法. sit. y. Nat. 官闡明制度落實狀況略述己見。. er. io. 二、實務見解類型化及分析. n. al 法院闡明為民事訴訟實務中重要之議題，與起訴時之訴訟標的、 iv C. n. hen hi U 訴之聲明特定，審理程序中法官訴訟指揮、當事人的訴訟行為、法律 gc. 見解的表明及討論，判決既判力範圍及當事人上訴權利等，均密切相關，故本文以近年來最高法院實務判決之見解為主，進行分析及類型化。法官闡明相關之最高法院實務見解相當豐富，本論文從司法院法學資料全文檢索系統以「闡明」為關鍵字進行檢索，整理相關之判決. 理由進行分析、歸納及類型化，觀察實務上程序要件及實體審理之不同程序階段的法官闡明觀點為何，就實務與學說見解的異同為比較，期能了解相關議題在學說及實務運作的落差，並期能從分析結論中，略示提出本文之意見及看法。 4.

(17) 第一章緒論. 第四節. 研究架構. 本論文共分為七章。第一章為緒論，分為研究動機、研究範圍、研究方法及研究架構，共四部分。第二章及第三章係簡述民事訴訟程序中，與本論文所探討之法官闡明議題相關憲法上權利、民事訴訟制度的目的、訴權及民事訴訟程序的基本原則，應如何取決各家學說及實務見解之看法，並思考如何在憲法保障人民訴訟權下，從民事訴訟制度目的及因民事訴訟目的而. 政治大官闡明制度的運作，與民事訴訟制度目的緊密結合，保障人民憲法上立. 衍生的民事程序基本原則中，取得各爭議議題的妥適解決之道，讓法之訴訟權利。. ‧ 國. 學. 第四章為法官闡明相關的爭議問題研究。從德國 2001 年民事訴訟法修正法官闡明義務規定及民國 89 年我國法官闡明義務立法沿革. ‧. 出發，從修法之方向及目的進而探討法官闡明的界限、心證開示及法. y. Nat. 律見解討論等問題，末就律師代理訴訟及當事本人訴訟情形下，法官. io. sit. 闡明是否應有相對應之態度及程度的差別為探討。本章節以我國實務. a. er. 及學說見解進行研究，並引入國外學說見解的意見，相互參照比較及. n. v l 分析，從中探究法官闡明制度目的與憲法保障人民訴訟權、民事訴訟 ni C. U. hengchi 制度的目的及民事訴訟程序基本原則的關聯性，簡述本論文對於法官闡明相關爭議議題的看法。第五章為法官闡明義務的類型。從傳統及晚近學說上對闡明之分. 類出發，簡述此分類之缺失，末以最高法院近年來之法官闡明相關實務見解為中心，將其區分為起訴合法性、處分權主義、辯論主義及法律見解表明四個部分，從不同階段可能出現的法官闡明態樣進行類型化分析。然而法官闡明權實係貫穿整個民事訴訟程序進行運作，故本文所選取之最高法院判決亦不乏在同一個判決中有不同階段的法官闡明見解。就實務見解類型化後，比較實務見解與國內外學說見解的異同，檢討我國法官闡明制度之實務現況。 5.

(18) 第一章緒論. 第六章從法官迴避、失權效及判決效力三個部分切入探討闡明相關的法律效果。本章從國內學說見解出發，分析法官闡明制度的立法目的及現行實務落實狀況，供作民國 89 年修法擴大法官闡明義務立法政策走向及實務運作結果的檢討。第七章為本論文之結論，本章重新歸納、整理前揭個章之重點，略述己見及建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(19) 第二章民事訴訟目的與闡明. 第二章. 民事訴訟目的與闡明. 第一節. 民事訴訟之目的. 法治國原則為近代民主法治國家之憲法基本原則，我國大法官釋字第 482 號解釋理由書亦提及：「憲法第 16 條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權. 政治大. 利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、. 立. 公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。」國家為處理解決. ‧ 國. 學. 人民於生活過程中所發生各種問題，亦有義務提供處理各種不同紛爭之訴訟程序，以符憲法第 16 條保障人民訴訟權利之本旨，我國乃設. ‧. 有民事法院、刑事法院、行政法院，以茲處理民事、刑事、行政之不同類型紛爭。. Nat. sit. y. 民事糾紛屬私權糾紛，原則上法院並不主動干預私人間的私權紛. er. io. 爭，私人間若能循訴訟外紛爭解決方式處理紛爭，如和解、調解、仲裁、調處等，則無需進入民事訴訟程序，耗費訴訟資源由國家介入私 a. n. v i l n Ch 權糾紛；反之，若私人無法以訴訟外紛爭解決方式處理私權糾紛，於 engchi U 法治國家之下，原則上亦不允許私人以自力救濟方式解決紛爭，則當事人得於民事法院提出民事訴訟，請求國家權力介入私人糾紛，以解決私人間之私權糾紛。民事訴訟程序之目的，學說上眾說紛云，大致上可分為下述幾種觀點：權利保護觀點、私法秩序維持觀點、紛爭解決觀點、程序保障觀點、多元目的觀點、法尋求觀點。. 第一項. 權利保護觀點 7.

(20) 第一節民事訴訟之目的. 早期之自由主義思想社會，學者強調個人權利自由保護，而國家因原則上禁止自力救濟之故，乃設有民事訴訟制度作為代償，使其承擔依客觀實體法盡保護私權之任務，因此民事訴訟制度目的在保護個人私權。1 權利保護觀點以實體權利實現為立足點，難免因過度追求客觀真實，以致可能忽略訴訟制度之使用及裁判形成中常有勞力、時間、費用支出之不利益，若依權利保護觀點之目的以觀，將可能因過度重視實體權利實現，而使當事人受到程序上之不利益。當訴訟程序中勞力、時間、費用支出所造成之不利益，大於追求客觀實體權利所可獲得之利益，反而使當事人所欲達成之權利保護目的不達，造成目的反被手. 政治大. 段破壞，實有悖於憲法保障人民基本權利之本旨。2. 第二項. 學. 私法秩序觀點. ‧. ‧ 國. 立. 學說上認為，民事訴訟制度為國家司法制度之一環，國家司法制. y. Nat. 度之目的，不得僅就保護個人權利之私益目的為觀察。國家制定私法. io. sit. 之目的在調整私法關係之法律秩序，國家為維持其所制訂之私法秩序，. a. er. 並確保其實效性，乃設立民事訴訟制度。3. n. v l 此觀點受批評之理由，不外乎將私法秩序之維持列為民事訴訟之 ni C. U. hengchi 首要目的，有悖於保障個人基本權利之憲法理念，且亦忽略應平衡兼顧實體利益與程序利益之基本權保障必要性，與民事訴訟所承認之當事人主體權旨趣相悖。4故維持私法秩序僅為民事訴訟制度之間接效. 1. 新堂幸司，新民事訴訟法，弘文堂，2004 年 9 月 30 日，三版補正版，頁 1；陳榮宗、林慶苗，. 民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 4；邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 161。 2. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 161。. 3. 新堂幸司，新民事訴訟法，弘文堂，2004 年 9 月 30 日，三版補正版，頁 2；陳榮宗、林慶苗，. 民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 4；邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 163。 4. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 163-164。. 8.

(21) 第二章民事訴訟目的與闡明. 益，其直接目的仍應回歸當事人私權紛爭處理之問題思考。5. 第三項. 紛爭解決觀點. 論者認為，從民事訴訟制度之發展歷史為觀察，發現人類社會之法律制度最早係先有解決糾紛之民事訴訟制度，經多年民事審判累積裁判案例，人類社會始有統一合理解決民事裁判為目的之私法制度出現，故人類並非先有私法制度才有民事訴訟制度。民事訴訟制度即先於私法制度存在，則不能認為民事訴訟制度係以維持私法秩序為目的，. 政治大論者有認為，此觀點未引據實體法規範作為訴訟制度目的之基礎，立. 應認為民事訴訟制度係以解決糾紛為目的，而非保護實體法私權。6. 尚與近代法治國家原理有所不符。此說因忽視實體法上觀點，致未將. ‧ 國. 學. 實體權利之保護列入民事訴訟目的介定的範圍內不符合憲法保障系爭實體權益之旨趣，而民事訴訟程序進行可能發生耗費的訴訟成本問. ‧. 題，涉及系爭實體權利外之基本權，此見解亦欠缺斟酌考量。7. y. Nat. 本文認為，紛爭解決不失為民事訴訟制度設置之初的目的，而可. n. al. Ch. 第四項. engchi. er. io. 權利尚欠保護之疑慮，本文於本節後段詳述。. sit. 爭論者係以此作為民事訴訟之目的，是否對於系爭實體權利外之其他. i n U. v. 程序保障觀點. 論者認為，民事訴訟制度之目的應衡量雙方當事人之實質對等，基於各當事人角色分擔之規範，保障實現對等辯論之手續；8亦即， 5. 陳計男，民事訴訟法論(上)，三民，2009 年 7 月，五版，頁 5。. 6. 新堂幸司，新民事訴訟法，弘文堂，2004 年 9 月 30 日，三版補正版，頁 2-3；兼子一，實體. 法與訴訟法，頁 12 以下，轉引自：陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 4-5；邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 162-163。 7. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 164。. 8. 新堂幸司，新民事訴訟法，弘文堂，2004 年 9 月 30 日，三版補正版，頁 3；井上治典，民事. 手續論，頁 19 以下，轉引自：陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，. 9.

(22) 第一節民事訴訟之目的. 設民事訴訟制度係為實現當事人相互間在程序過程中，可得確保實質上平等之行為責任分配規則，以此為基礎，當事人始能盡實質之辯論，據以處理紛爭。9 由此觀點出發，備受批評者之部分，係未認知民事訴訟制度之目的與憲法上基本權保障間，所應存在之關聯性，更忽略實體利益與程序利益平衡追求，及貫徹憲法理念之重要性。10. 第五項. 多元目的觀點. 政治大事訴訟制度之目的，即在解決私權紛爭，依民事訴訟制度解決私權紛立. 早期多元目的論者有謂，有人類社會即有私權紛爭，國家設置民. 爭，必須適用國家制定之私法法規，就此方面而言，民事訴訟制度之. ‧ 國. 學. 目的在使私法法規發生實效，具有私法秩序維持之目的，而私權紛爭又與國家公益無直接關係，須由私權被侵害之人，依民事訴訟程序，. ‧. 請求保護其私權，於獲得勝訴判決時，其私權即受法律之保護。11. y. Nat. 亦有論者認為，討論民事訴訟制度目的，必須以現在法治國家之. io. sit. 法律制度實情為基礎，且民事訴訟目的探討，屬價值論之討論問題，. a. er. 而非認識論之討論問題。於現在法治國家社會，討論民事訴訟制度目. n. v l 的，不能不承認立法者先已制定私法制度之各種法律，而民事訴訟係 ni C. U. hengchi 於私人間發生糾紛時，請求民事法院依據私法法規為法律解決之強制. 程序。於此觀點下，民事訴訟有保護個人權利之價值存在，同時亦有維護私法秩序之價值存在。民事訴訟制度之本質而言，私人間請求法院介入解決私權紛爭，本即含有解決紛爭之目的價值存在，自不待言。故民事訴訟制度，可謂兼具保護個人權利、維持私法秩序、解決紛爭三者之目的，所應注意者，係在具體個案中，對於各項目的價值之選. 頁 5。 9. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 163。. 10. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 164。. 11. 姚瑞光，民事訴訟法論，2000 年 1 月，頁 1。. 10.

(23) 第二章民事訴訟目的與闡明. 擇，及價值重視程序之差異。12 惟亦有論者認為，多元目的觀點將紛爭解決觀點、私法秩序維持觀點及權利保護觀點中，分別著重之不同價值觀，均併列為訴訟制度所應分別追求達成之目的，則亦忽略各該學說所未論及之觀點，將遭受相同之批評。13. 第六項. 法尋求觀點. 由此觀點出發之學者認為，基於憲法上訴訟權之確實保障，以防. 政治大定真實過程中，需考慮當事人對心證形成活動及其結果之信服度、信立止突襲性裁判之觀點，法院對於當事人提起之訴訟，於追尋真實、確. 賴度，使當事人充分參與審理程序，充分保障當事人攻擊防禦之機會，. ‧ 國. 學. 應踐行各種使當事人信賴之程序，賦予當事人衡量實體上與程序上利害之機會，兼顧實現實體上及程序上正義，以追求不伴隨任何突襲而. ‧. 值得當事人信賴之真實。14當事人信賴真實之追求，必須透過心證公. y. Nat. 開及催促活動等程序，以緩和或消除辯論主義之僵硬化現象，使當事. io. sit. 人不再於暗中摸索法官心證形成活動之領域，並使法官之自由心證更. al. n. 15. er. 健全，有助於提高心證形成與真實接近度、正確度及迅速性、經濟性。. i n U. C. v. hengchi 憲法在承認國民主權之同時，亦保障人民享有自由權、財產權及生存權等基本權，為保障並實現此等基本權，承認人民有訴訟權，設置行使司法權之法院依「法」裁判當事人（利害關係人）間之法律訟爭，以追求信賴真實，故民事訴訟制度之目的，應係「法」之尋求。 16. 12. 新堂幸司，新民事訴訟法，弘文堂，2004 年 9 月 30 日，三版補正版，頁 8；陳榮宗、林慶苗，. 民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 5-6。 13. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 164。. 14. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 3-46。. 15. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 42-43。. 16. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 157-158。. 11.

(24) 第一節民事訴訟之目的. 此所尋求之「法」，必須考量因特定實體法上權利受裁判可獲得之利益，與因程序之使用或減免使用可獲致之勞力、時間、費用節省之利益，即必須存在於實體利益與程序利益之平衡點上的「法」，而非僅指判定私權存否所適用之實體法規範；亦即民事訴訟制度目的，非僅基於實體法上觀點，欲貫徹憲法上私權之保障，尚必須同時從訴訟法上觀點平衡追求程序利益。17從「法」尋求觀點觀之，必須承認當事人基於程序主體權地位，可請求法官實現系爭實體利益，亦得請求維護所涉程序利益，應被賦予平衡追求此二利益之機會，18以符憲法上一併保障系爭財產權及系爭外各基本權之旨趣，尊重人的尊嚴原則及法治國家原理，強調訴訟制度目的與基本權保障之連結，以符立憲主義之精神。19. 政治大. 第七項. 小結. 學. ‧ 國. 立. ‧. 本文認為，前述之民事訴訟目的觀點中，權利保護觀點過於偏重. y. Nat. 實體權利之面向，未能顧及民事訴訟制度作為訴訟程序之本質，並非. io. sit. 僅考量當事人之實體權利保護。民事訴訟程序中，尚有訴訟上和解、. a. er. 調解、撤回訴訟之設計，顯已賦予當事人就實體權利得本於其為訴訟. n. v l 程序主體之地位，決定如何在實體權利與程序利益間為衡平之考量。 ni C. U. e n g「當事人已證明受有損害而不能況民事訴訟法第 222 條第 2 h 項規定： chi. 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」此規定亦為實體權利舉證上困難時，由法院審酌合理之數額，避免當事人因舉證困難，遭受舉證之所在，敗訴之所在的困境，並非一味追求客觀真實之實體權利實現，尚必須衡平解決諸多訴訟程序中當事人可能付出過高訴訟成本之問題。客觀舉證責任之分配，. 17. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 158-159。. 18. 邱聯恭，程序保障論之新開展，月旦法學雜誌，第 19 期，1996 年 12 月，頁 7；邱聯恭，程. 序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 207-210。 19. 邱聯恭，程序選擇權論，三民，2000 年 9 月 10 日，初版，頁 276-277。. 12.

(25) 第二章民事訴訟目的與闡明. 使負擔舉證責任之一方，於舉證不足無法使法院形成有利於己之心證時，必須承擔敗訴之風險；若立於權利保護之觀點，則應由法院窮盡一切方法探尋真正權利歸屬，此顯非民事訴訟程序所欲達到結果，於訴訟資源集團化現象及訴訟資源合理分配之考量下，亦屬不可能。固然實體權利之保護不應在程序利益及訴訟資源分配考量下被全盤放棄，但民事訴訟制度之目的亦不應僅限縮於實體權利保護之面向。私法秩序維持觀點則未顧及民事訴訟制度作為解決私權紛爭之本質，其訂定目的並非為維持整體之私法秩序，而係給予人民得利用此程序制度處理私權上之糾紛。而私法關係之形成，除私法相關規定外，尚有依當事人意思表示而成立者，於解決當事人間之私權紛爭，. 政治大. 不能不考量當事人意思、利益及權利義務，民事訴訟制度亦不能不考. 立. 量當事人作為程序主體之地位，況我國民事訴訟程序以處分權主義、. ‧ 國. 學. 辯論主義為基本原則，故當事人在衡平考量實體利益及程序利益之追求時，原則上得決定提起訴訟及審判程序之內容及範圍，而就紛爭之. ‧. 事實及證據提出，亦有決定之權限，使當事人得避免僅為追求少量實體權利而耗費大量程序支出之情況發生，實不宜逕以私法秩序之維持. Nat. sit. y. 之單一面向作為民事訴訟制度目的。. er. io. 程序保障觀點之缺點，則係根源於未回歸民事訴訟制度之本質為思考，民事訴訟制度本為解決當事人紛爭而設，而非僅著眼於當事人 a. n. v i l n Ch 雙方於訴訟中地位實質平等而已。 engchi U 而多元目的觀點則因著眼於實體權利之保障及紛爭之解決，並未. 就新近學說上對於訴訟程序中之當事人之程序主體地位，及當事人程序權利保障為討論、考量，更未論及所謂實體權利與程序權利衡平考量之論點。於此訴訟目的之下，可能忽略當事人訴訟利益之保障、訴訟程序進行中其作為訴訟程序主體應享有之程序上權利及法院之義務。20 值得探討者，係關於紛爭解決觀點與法尋求觀點之間的內容差異。. 20. 日本新堂幸司教授，於晚近見解中，亦承認手續保障為民事訴訟制度目的之一。新堂幸司，. 新民事訴訟法，弘文堂，2004 年 9 月 30 日，三版補正版，頁 8。. 13.

(26) 第一節民事訴訟之目的. 法尋求觀點之創設，特別強調就憲法同時保障人民訴訟繫屬中及訴訟外之財產權，及當事人基於其訴訟權而有程序主體地位，應賦予當事人得衡平追求實體利益及程序利益之機會，並於訴訟中踐行信賴程序，法官應公開心證使當事人免受訴訟之突襲。法尋求觀點之看法明確說明我國民事訴訟實務中，經常曠日費時而使當事人為程序必須付出大量的勞力、時間、費用的重大缺失，致使當事人於藉由訴訟制度之判決取得實體權利之利益與為踐行訴訟程序之耗費失衡，且因「遲來的正義非正義」，造成人民對司法解決私權紛爭之機能存疑，對司法之信賴度耗損。從提倡發現值得當事人信賴的真實，並將民事訴訟目的定位為尋求當事人衡量實體利益及程序利益後所追求的「法」，足徵. 政治大. 論者對於司法實務之缺陷及力求改善現況，提升人民對司法信賴度的. 立. 用心良苦。. ‧ 國. 學. 法尋求觀點之論者對於紛爭解決觀點之批評，認為其忽視實體法上觀點，未將實體利益保護列入民事訴訟制度範圍內，不合憲法保障. ‧. 系爭實體權利之旨趣，且亦未充分認知程序利益之追求，即系爭權利外基本權之保障，可能使實體利益遭受程序不利益耗損。21. Nat. sit. y. 惟本文認為，法尋求觀點之主要立論基礎，係基於當事人程序主. er. io. 體地位，應賦予其平衡追求實體利益與程序利益之機會，並運用法院心證公開等信賴程序， a使當事人更能信服法院之判決，終局解決紛爭，. n. v i l n Ch 始符憲法保障當事人訴訟權、財產權及其他基本權之本旨，其目的不 engchi U 外乎使當事人能基於其程序主體之地位，因其能衡平追求實體利益及. 程序利益，並因法院讓當事人瞭解心證形成過程，使當事人免於被突襲而信賴法院之裁判，使當事人之私權紛爭澈底解決。故法尋求觀點實際上亦以解決當事人之紛爭為其終局之目的，其中使當事人基於程序主體地位能於訴訟中充分進行攻擊防禦，因法院之信賴程序使當事人免受突襲，使當事人衡平追求實體利益及程序利益等，均係為確保法院之裁判能使當事人信服以終局解決當事人紛爭之方法而已；換言之，法尋求觀點所述，民事訴訟程序應賦予當事人有選擇衡平追求實. 21. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 1162-163。. 14.

(27) 第二章民事訴訟目的與闡明. 體利益及程序利益之機會以及踐行信賴程序，以發現當事人信賴之「法」，均係以解決當事人私權紛爭為目的的手段。故本文認為民事訴訟程序之目的，即為定紛止爭，解決私法上紛爭，此亦與民國 89 年以來，數次民事訴訟法修正之「擴大訴訟制度解決紛爭功能」之目的相吻合。近年來人民訴訟權之保障及各項憲法權利保障之意識抬頭，因而學說上亦產生當事人程序主體權、衡平保障當事人實體利益及程序利益、當事人程序權利保障、突襲性裁判防止等許多重要之權利觀念，民事訴訟程自應對於人民憲法上基本權利之保障有所回應，這些均屬於民事訴訟程序觀念改變及各項權利保障踐行方法之導正，使人民在. 政治大. 權利備受保障之下而信賴法院之裁判，提升司法公信，達到民事訴訟. 立. 解決當事人私權糾紛之效果。. ‧ 國. 學. 是以，民事訴訟之目的應可從解決紛爭之觀點思考，而如何達到真正解決紛爭之目的，則有賴引進學說發展之各種權利觀念，包括本. ‧. 文所探討之法官闡明制度，由此目的觀察而踐行至民事訴訟程序中，讓民事訴訟程序能更符合憲法上保障當事人各項基本權利之本旨。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 15. i n U. v.

(28) 第二節訴權之發展. 第二節訴權之發展當事人間發生私權糾紛時，可向法院提起訴訟請求審判，以利用訴訟程序解決紛爭，此係憲法所保障之人民訴訟基本權。而人民可利用訴訟制度解決紛爭之權利稱之為「訴權」，與訴訟合法要件密切相關，其內容為何，當事人具備何種要件下始有訴權存在，則可從訴權理論之發展過程予以觀察。. 治政大第一項私法訴權觀點立 ‧ 國. 學. 私法訴權觀點從請求權基礎出發，人民之私法上請求權受到侵害時，即由該私法上請求權衍生其可提起訴訟以保障自己私法上權利之. ‧. 訴權。22甚至認為訴權係私法上請求權強制力的表現，或私權被侵害轉換而生的權利。23. y. Nat. sit. 私法訴權觀點的階段尚無將訴訟注意法院與當事人間之公法關. er. io. 係角度，僅將訴訟關係視為當事人間之私法關係，忽略訴權係原告向. n. 國家審判機關之法院請求審判的權利，而從請求權基礎衍生之角度出 a v. i l C n 發，亦無法解釋給付訴訟以外之確認訴訟及形成訴訟的訴權基礎何在。 hengchi U 24 此觀點屬訴權發展之最早階段，現已因民事訴訟理論發展而逐漸成. 本歷史發展過程中的名詞。. 第二項. 公法訴權觀點. 繼私法訴權觀點後，訴權漸發展為私權受侵害時，權利人得請求 22. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 83。. 23. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 21。. 24. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 83。. 16.

(29) 第三章民事訴訟基本原則. 國家裁判機關之法院保護其權利之公法上權利，並非從私權角度衍生而來。25而公法訴權觀點尚有幾個階段之發展：. 壹、抽象公法訴權訴權之內容係在請求法院為裁判，並非就具體內容請求法院判決，故縱因起訴不合法而受駁回裁定，其訴權亦已獲滿足。26換言之，人民因私法上權利受侵害而有向法院提起訴訟之法律地位或可能性，係基於公法上之關係而得請求法院進行訴訟，以判決保護其私法上權利，即任何人均具有向法院起訴之一般抽象權利的訴權概念，並未明確具. 政治大. 體說明何人在何情況下始得起訴，及法院符合何種要件下始得對原告. 立. 學. ‧ 國. 之起訴進行審判。27. 貳、具體公法訴權. ‧. 此觀點將訴權稱為權利保護請求權（Rechtsschutzanspruch），係. y. Nat. 德國及日本早期之重要發展階段，亦為我國實務採行迄今。28. sit. 訴權內容為權利保護請求權，即就具體內容請求法院為對己有利. er. io. 之判決的權利；29故訴權係起訴前即已存在於當事人本身，為原告同. n. al 時針對法院及被告請求對自己有利判決之權利保護請求權。因此，訴 iv. n U 訟之提起除必須具備「一般訴訟要件」外， e n g c（Prozessvoraussetzungen） hi. Ch. 當事人尚必須有值得法院加以保護之資格，訴訟內容必須具有受法院保護價值之訴訟利益。此所指之當事人得受訴訟保護必要之資格及應訟內容得受必要保護之利益，即為「訴訟權利保護要件」；而原告必須確有如其訴訟所主張之實體權利存在或不存在之事實，否則法院無法為原告勝訴之判決，此係「實體權利保護要件」。訴權之要件係指 25. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 83。. 26. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 21。. 27. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 83。. 28. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 83-84。. 29. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 21。. 17.

(30) 第二節訴權之發展. 前揭所有要件而言；而其中權利保護利益要件部分，建立民事訴訟法學與民事實體法學區分之基礎。30 此觀點為學說所垢病者，係訴權同時兼具原告對被告之權利的私權性質及原告對法院之權利的公權性質，並不合理。又原告既為權利人，有權請求法院對其進行權利保護，則法院即應為負有審判義務之人，似讓法院失其第三中立者之特性，卻又由法院擔任審判之機關決定是否就原告所提起之訴訟進行實質審理，及裁決原告所提訴訟有無理由，似均與法院作為義務人之角色有所背離，若其作出不利原告之實體判決結果，更有失此觀點所述權利保護請求權之本質。31況司法機關接受原告起訴後，即應妥當適用法律作成裁判此係法院職務當. 政治大. 然之理，並非對特定人所負擔之義務，更不能稱為該私人之權利。32. 立. ‧ 國. 學. 叁、本案判決請求權. 此觀點認為訴訟之目的係當事人起訴請求法院解決私權糾紛，因. ‧. 此訴權係當事人請求法院為本案判決所應具備之權利。33故訴權之要. sit. y. Nat. 件件除了「一般訴訟要件」外，僅包含「訴訟權利保護要件」，並不包含「實體權利保護要件」，即原告起訴不備「訴訟權利保護要件」. io. er. 時，法院不為實體審酌而以訴訟不合法駁回起訴。34. n. a. v. l C 從此觀點出發，亦能在法院對於原告訴訟為無理由之敗訴判決時， ni. U. h. engchi 仍能合理說明訴權之內涵。惟從此觀點之內容觀之，似認為訴權僅存在於本案判決之情形下，其他一般判決之情形即無訴權，如何將訴權與本案判決間之關係掛勾，似難有完善之說明，蓋原告起訴後，法院縱以起訴不合法為由而駁回其訴，在訴訟繫屬中仍不能否認其訴權之存在。35因此，論者亦有將此觀點進一步改善，認為紛爭解決請求權 30. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 84。. 31. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 84-85。. 32. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 21。. 33. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 21。. 34. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 85。. 35. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 85；孫森焱，論訴權學說. 18.

(31) 第三章民事訴訟基本原則. 始為訴權。36. 肆、司法行為請求權此觀點認為司法行為請求權（Justizgewährungsanspruch）與權利保護請求權應有所區別。任何人對國家司法機關之法院得請求為裁判之公法上權利係司法行為請求權，法院非有正當理由不得拒絕指定期間開庭審理，並就訴訟事件進行事實及法律進行審理而為裁判，此即訴權；而權利保護請求權係以請求賦予權利保護為內容，係為賦予有利之本案判決為目的，僅訴訟時特定一造當事人在一定要件下存在，. 政治大. 並非任何人均得隨時向法院請求為司法行為而存在之權利，即非訴權. 立. 之內涵。37. ‧ 國. 學. 訴權係訴訟開始後，當事人實施訴訟之權能，透過訴訟程序中訴權的行使，實體法律關係始逐漸形成；換言之，訴權係對國家司法機關請求依實體法及訴訟法之規定審理及裁判的權利。38. y. ‧ 小結. er. io. sit. Nat. 第三項. n. a最高法院我國實務見解中， 27 年上字第 1964 i v 號判例要旨謂：「當 l C. n. hen hi U 事人之適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係如無 gc. 訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由予以駁回。」本則判例係揭示當事人適格欠缺即為訴權要件不具備，法院應以訴無理由駁回原告所提起之訴訟。另最高法院 29 年上字第 473 號判例要旨謂：「法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。本件被上訴人甲立被上訴人乙及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 22。 36. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 85。. 37. 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，三民，2009 年 11 月，七版，頁 86。. 38. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 22。. 19.

(32) 第二節訴權之發展. 為其嗣孫，是否有效成立，兩造雖有爭執，但此項法律關係之存否不明確，並無何種情事可認上訴人在私法上之地位將因此而有受侵害之危險，自無從認上訴人有即受確認判決之法律上利益。第一審判決駁回上訴人之訴，原審亦駁回其上訴，於法並無違背，上訴人雖以伊等均為被上訴人甲之近族，對於此項違法之立嗣，當然有請求確認其不成立之權等情，為不服論據，然上訴人既未主張其因立嗣之無效而享特定之權利，或免特定之義務，自不能僅以其與立嗣之當事人有親屬關係，即謂其有受確認判決之法律上利益。」本則判例係以當事人欠缺法律上利益之要件，而以判決駁回原告之訴。綜上實務見解可知，我國實務上於當事人適格有欠缺及法律上利. 政治大. 益欠缺的情況，係以實體判決駁回原告之訴，而非以民事訴訟法第. 立. 249 條第 1 項第 6 款規定，以起訴不合程式或不備其他要件而以裁定. ‧ 國. 學. 駁回不合法之起訴，故我國實務見解係採具體公法訴權觀點。39 此部分涉及民事訴訟提起後，就起訴合法性要件之當事人適格及. ‧. 訴之利益有欠缺之情形，經法官曉諭原告更正或補充，並告以未補正之法律效果以充分保障原告之起訴利益後，原告仍未為適當之訴訟行. Nat. sit. y. 為時，應以程序判決或實體判決駁回原告之訴的問題。我國實務與德. er. io. 國實務所採之訴權觀點有差異情況下，處理此類合法性要件欠缺情形，. n. 即會發生相異之結果。 a. 39. iv l C n hengchi U. 孫森焱，論訴權學說及其實用，合作界，1974 年 3 月，頁 24。. 20.

(33) 第三章民事訴訟基本原則與闡明. 第三章. 民事訴訟基本原則與闡明. 第一節. 憲法保障之訴訟權. 人民訴訟權為我國憲法第 16 條所保障之人民基本權利，其除了屬主觀防衛之作用之基本權外，同時亦為憲法制度性保障，故訴訟權有別於一般自由權性質之基本權，必須透過立法者建構之訴訟制度方. 政治大. 得實現，國家負有義務積極建立合理的訴訟制度，以達成憲法上保障. 立. 人民訴訟權之底限。40. ‧ 國. 學. 釋字第 418 號解釋理由書揭示：「憲法第 16 條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，法院亦有依. ‧. 法審判之義務而言。此種司法上受益權，不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護。」. Nat. sit. y. 是以，除形式上必須使人民有接近使用法院，利用訴訟程序，以實現. er. io. 其權利外，同時訴訟程序之設置，實質上必須可有效保障人民之權利，否則均不符憲法上保障人民訴訟基本權之意旨。國家為處理解決人民 a. n. v i l n Ch 於生活過程中所發生各種問題，亦有義務提供處理各種不同紛爭之訴 engchi U 訟程序，以符憲法第 16 條保障人民訴訟權利之本旨，我國乃設有民. 事法院、刑事法院、行政法院，以茲處理民事、刑事、行政之不同類型紛爭。我國司法院大法官釋字第 482 號解釋理由書亦提及：「憲法第 16 條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。」此係司法院大法官解釋所揭示之人民訴訟基本權內涵。. 40. 陳慈陽，憲法學，元照，2005 年 11 月，二版，頁 623。. 21.

(34) 第一節憲法保障之訴訟權. 第一項. 程序主體權. 程序主體權即當事者權，係從人性尊嚴及貫徹國民主權之出發，基於人民享有自由權、訴訟權、財產權等憲法上所保障之權利，任何人民之人格均應受到尊重，而與其利益、地位、責任、權利義務相關之訴訟程序，人民自應有參與程序以影響裁判形成之權利及地位，此係根據憲法上權利而應承認之當事人程序主體性地位。41司法裁判程序的構成與運作，既然係以保障人民之程序上基本權利為內容，則立. 政治大及利害關係人自應居於程序主體之地位，不應僅被當作程序客體加以立. 法者所制定之訴訟法及法院踐行之訴訟程序，於訴訟程序中，當事人支配。42. ‧ 國. 學. 當事人既為程序之主體，應認其同時享有實體法上及程序法上權利之處分權，使當事人除了得因實體法上權利處分權而處分其實體權. ‧. 利外，亦得基於程序處分權而於訴訟程序中取捨其程序利益，使當事. y. Nat. 人得以衡量訴訟程序可能造成之時間、勞力、費用支出與實體權利之. io. sit. 保護間，如何進行取捨。43為了保障當事人程序主體之地位，使其對. a. er. 於實體上利益及程序上利益能有所取捨，民事訴訟程序乃原則上採處. n. v l 分權主義；亦即處分權主義之採行，除了本於實體權利之私法自治原 ni C. U. hengchi 則貫徹外，尚考量當事人有訟爭實體權利外之其他權利，而基於當事人程序主體權之考量，使當事人亦得就實體利益及程序利益為衡量，並有決定其訴訟程序開啟及請求裁判之內容範圍的空間。44. 41. 邱聯恭，司法之現代化與程序法，三民，1992 年 4 月，初版，頁 112。. 42. 邱聯恭，司法之現代化與程序法，三民，1992 年 4 月，初版，頁 112。. 43. 邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 33-34。. 44. 學說上認為，民事訴訟原則所採行之處分權主義之基礎，除了私法自治原則外，尚因當事人. 程序主體權之地位，使當事人有衡平追求實體利益及程序利益之機會。詳參：邱聯恭，程序制度機能論，三民，1996 年 8 月 22 日，初版，頁 33-39。. 22.

(35) 第三章民事訴訟基本原則與闡明. 第二項. 適時審判請求權. 遲來的正義不是正義，對於人民權利的保護，隨著漫長的訴訟時間拖延，人民因訴訟而耗費眾多勞力、時間、費用，即使最後取得勝訴判決，人民的權利保護卻因漫長的訴訟時間日漸耗損而薄弱。因此德國法中有效率的權利保護請求權（Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz）實際上即包含釋字 482 號解釋理由書所稱之「適時審判請求權」，即追求訴訟期間縮短，於人民為實體上權利而提起訴訟時，兼顧人民程序上利益之要求，即除了實體權利應受充分. 政治大保障，因訴訟資源具有集團性現象，在訴訟資源有限的情況下，尚可立. 保護外，同時在權利實現上亦應有效率。45而人民之權利能適時獲得. 降低法院之負擔，達成訴訟經濟之目的。故適時審判請求權，除有助. ‧ 國. 學. 於確保人民權利之保障，同時可達成訴訟資源有效利用，此為現今保障人民訴訟基本權之重要課題。. ‧. 德國 2001 年民事訴訟法修正中，訴訟程序效率化亦屬修正之重. y. Nat. 點，包含加強法官之闡明義務、第二審攻擊防禦方法提出之限制、第. io. sit. 二審及第三審之許可上訴制度等；我國民事訴訟法修正中，包括爭點. a. er. 整理程序、證據保全、文書提出義務、失權效、法官闡明義務、判決. n. v l 書簡化、選定當事人制度、第三審制度變革等，亦均與適時審判請求 ni 權息息相關。46. Ch. engchi U. 第三項. 聽審請求權. 合法聽審權（Das rechtliche Gehör）即聽審請求權（Der Anspruch auf rechtliches Gehör），係德國基本法第 103 條所規定之制度，且被. 45. 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟－以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，司法院大法官九. 十三年度學術研討會－憲法解釋與訴訟權之保障，頁 58-62。 46. 姜世明，民事程序法之發展與憲法原則，元照，2009 年 11 月，二版，頁 34。. 23.

(36) 第一節憲法保障之訴訟權. 認為是法治國家最重要且不可或缺的程序原則。聽審權使兩造當事人得以進行公平的程序，因此若法院未尊重當事人之聽審權，則其作成之判決具有嚴重的訴訟程序上瑕疵，而得作為上訴之理由。47我國憲法上並無聽審請求權之明文，但釋字 482 號解釋理由書中，大法官已揭示聽審請求權亦屬人民之訴訟基本權內涵。聽審權之保障源自於人性尊嚴保障之要求，在涉及個人生命、身體、自由、人格、財產權之程序，受裁判效力影響所及之當事人或第三人，應享有足以影響裁判結果之程序主體地位，就事實、證據及法律上見解，應有充分陳述、辯論之機會，法院則負有聽取當事人陳述，並斟酌其內容而作成裁判之義務。48而法官聽取當事人之陳述，尚必. 政治大. 須於訴訟程序中積極為訴訟指揮及闡明，以期程序能迅速及妥適進行，. 立. 當事人意見得以適切表達，則在充分保障當事人程序權利情況下所為. ‧ 國. 學. 之陳述，始足以讓法院作成適當之裁判，避免突襲性裁判之發生。49 適時審判之要求與聽審權之保障間，存在一定之緊張關係，故於. ‧. 保障當事人聽審請求權之同時，亦必須注意使聽審之程序、方式具有效率，始其與「適時審判請求權」取得平衡。50聽審請求權之內容則. Nat. sit. n. al. er. io. 等。. y. 包括知悉權（受通知權）、陳述權、法院審酌義務、突襲性裁判禁止. 壹、知悉權. Ch. engchi. i n U. v. 知悉權（Der Recht auf Orientierung）之內容，包括訴訟繫屬受合法通知權、對相對人陳述內容知悉權及閱卷權。. 47. Othmar JaueNrig, ZPO, 29. Aufl., München 2007, S. 93-94.. 48. Musielak, Grundkurs ZPO, 9. Aufl, München 2007, Rdnr. 99；沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟－以. 大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，司法院大法官九十三年度學術研討會－憲法解釋與訴訟權之保障，頁 63。 49. 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟－以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，司法院大法官九. 十三年度學術研討會－憲法解釋與訴訟權之保障，頁 64。 50. 沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟－以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心，司法院大法官九. 十三年度學術研討會－憲法解釋與訴訟權之保障，頁 64。. 24.

(37) 第三章民事訴訟基本原則與闡明. 一、受通知權民事訴訟程序原則採行處分權主義及辯論主義，凡為法院所必要之訴訟資料，均以當事人提出為原則，而提出之方法則有言詞提出及書狀提出。訴訟之提起，依民事訴訟法第 244 條第 1 項規定，原則上須提出訴狀於法院，因法院之受理而發生訴訟繫屬。51 訴訟繫屬後，法院應依民事訴訟法第 251 條第 1 項規定，將起訴狀合法送達被告，使被告知悉訴訟繫屬之事，並給予合法之就審期間準備應訴事宜，若訴訟繫屬未經合法送達方式通知被告，自不能以被告未到庭而為一造辯論判決，否則不啻因法院之未合法將起訴狀送達. 政治大. 被告，而剝奪被告應訴表達其意見及提出有利於己之證據的權利，屬. 立. 對被告聽審權之侵害。. ‧ 國. 學. 二、知悉權. 民事訴訟程序，原則上採行辯論主義，法院依據兩造當事人於訴. ‧. 訟程序中所為陳述及所提證據，形成心證而作成判決。惟兩造當事人. sit. y. Nat. 於訴訟程序中，欲為有利於己之陳述及提出相關證據，並對於他造當. io. er. 事人之陳述及所提證據予以回應，均必須建立在對於他造陳述內容有所知悉之上，故對相對人陳述內容知悉權係保障當事人之合法聽審權. al. n. 當無疑義。. i n U. Ch. v. engchi 對於一造當事人之陳述，其他程序參與人應有知悉之權利，法院. 對此則負有通知之義務，據此而使其他程序參與人之陳述主張權利，能獲確保，使當事人能極盡攻擊防禦之能事，以維護自己之權利。52 同時藉由當事人充分對於爭執之點進行攻擊防禦，輔以法官適時之訴訟指揮及闡明活動，不僅有利於法官形成正確之心證，亦有助於當事人對於紛爭有所了解。於訴訟程序進行過程中，或可因當事人對於兩造意見衝突處之了解，衡量程序利益及實體利益之衡平追求可能性，自行和解而撤回訴訟；或可能因法官從中明瞭當事人爭執之點，於訴 51. 陳計男，民事訴訟法論(上)，三民，2009 年 7 月，五版，頁 272。. 52. 姜世明，民事程序法之發展與憲法原則，元照，2009 年 11 月，二版，頁 73。. 25.