第三章 醫療事故因果關係理論在實體法之發展
第三節 機會喪失理論
第一項 機會喪失理論之起源
在羅馬法時代，第一個討論到機會喪失概念之例子為 Ulpian, D. 9,2,29,3，事 實略為：原告與被告皆為漁夫，因為被告的過失導致被告的漁船困在原告的漁網 之中，並將原告的漁網弄壞了。本案爭點在於：被告的責任範圍僅止於漁網的價 值還是也包括原告可能捕獲魚群之價值？答案是：僅止於漁網的價值，因為原告 能否抓到魚一事充滿不確定234。
另一個有趣的希臘法案例是，原告有七匹馬，被違法拒絕參加一場有二十一 匹馬競爭的賽馬活動，他起訴請求違法拒絕對其人格權之侵害及慰撫金，僅前者 獲判勝訴，其因而又提起第二次訴訟，請求其若參加比賽可贏得的獎金，因為他 認為他的馬若參加比賽，一定可以獲得勝利。希臘最高法院認為，勝利是無法預 估的，原告請求之損害並非所失利益，而是無法加以估算的幸運235。
在上述二例中，事實上原告受侵害者為「機會」（捕魚之機會、參加賽馬活動 的機會），但是機會之價值難以衡量，故無法獲得賠償。
此外，傳統的機會喪失案例是以全有全無原則作為處理標準，亦即，原告必 須證明若無被告之不法行為，原告有百分之五十一以上的機會獲得其起訴請求之 利益，如果原告舉證成功，其可獲得因該機會實現時所能得到的全部利益。相反 地，若證據顯示該不法行為所減低的獲致更好結果之可能性低於百分之五十一，
原告將無法獲得任何關於該機會喪失之補償。
隨著時間流逝，開始有法院以新的思考模式處理機會喪失之問題，最知名者
234 See Bénédict Winiger, Helmut Koziol, Bernhard A. Koch, Reinhard Zimmermann (eds.), supra note 39, at 545.
235 Areios Pagos 447/1957-Areios Pagos 742/1958. Id. at 552.
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為1911 年英國法關於契約責任之案例：Chaplin v. Hicks236，其事實略為：被告是 倫敦某一知名劇院的經理，由於想要應徵劇院女演員的人太多，於是被告決定舉 辦一場比賽，獲勝者可以獲得一紙三年演出合約，原告經過初步淘汰後，被選入 最後五十人名單中，並將從中選出十二人給予獎項，被告違約未給予原告適當且 適時的表演機會，使原告喪失獲獎之機會。法院認為原告喪失的獲獎機會具有金 錢價值，一名法官甚至表示應該考慮原告獲獎機會約為百分之二十五，而應依該 比例衡量其損害。本件重新定義機會之概念，過去曾被認為過於抽象，但現在被 當作具體權利且值得以法律保護，且其損害估算不再是全有或全無237。
第二項 機會喪失理論之理論基礎與適用
第一款 理論基礎
238自 Chaplin v. Hicks 案後，開始有人體認到：機會可以被當作一個具體權利並 加以保護。然而，有什麼理論基礎可支持這樣的作法？其優點及缺點為何？以下 即分述之。
第一目 機會具有價值
支持機會喪失理論的理由中，機會具有價值是最廣為人知並被接受的說理，
有學者曾以下例說明機會具有價值之概念：即使是低於百分之五十的存活機會、
勝訴機會或土地地目變更，其本身亦具有價值，人們願意支付金錢購買這樣的機 會。有些時候，機會之價值可被反映於實際市場價值中，例如勝訴機會的價值可 反映於勝訴後可獲得的利益中，而某塊土地擁有從農地變成建築用地之機會時，
其價值將比沒有此種機會的農地來的更高，然而，即使機會之價值無法用市場價
236 [1911] 2 K.B. 786 (Eng. C.A.).
237 Joseph H. King, “Reduction of Likelihood” Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, 28 U. Mem. L. Rev. 491, 499-500 (1998).
238 以下三項主要理由之劃分是參考 David A. Fischer, Tort Recovery for Loss of A Chance, 36 Wake Forest L. Rev. 605, 617-635 (2001).
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值估算，仍不能否定其價值之存在239。
而在確認機會具有價值之後，自然可以導出以「機會喪失」本身作為損害240。 首先倡導此一概念者為美國法學家Joseph H. King，其認為，在衡量被害人受損害 之利益時，必須將在事故發生前已經存在的疾病、條件或動力等納入考量，例如 Dillon v. Twin State Gas & Electric Co.乙案，被害人失去平衡而從橋上摔落之際，碰 到被告公司的高壓電線而觸電彈回橋上死亡。原告主張電力公司未隔離該電線具 有過失。法院認為：雖然電流的確導致被害人死亡，但是在估計被告責任範圍時 必須將被害人失去平衡及開始摔落橋下的事情納入考慮，這兩件事情即為事故發 生前已經存在之條件241。
同樣地，在醫師因過失未診斷出病人已罹患之疾病，任由疾病惡化導致病人 損害時，疾病顯然是損害發生之原因，而醫師之過失使得疾病更加嚴重亦為導致 損害的原因之一，在衡量病患受損害之利益時，該疾病應被視為先前已存在之條 件而納入考慮。此時，由於疾病此一既存條件降低了病患受侵害之利益的價值，
故被告醫師的責任範圍不會是病患全部的損失，而是其行為放任既存條件的進展 或增加、加速既存條件所產生之損害242。
而衡量受侵害利益之價值應考慮既存條件一事，與「蛋殼頭蓋骨」理論並不 相違。後者所處理的問題是雖然被害人之損害超越加害人合理可預見之範圍，因 果關係並不因此而受影響，其本身並未表示在衡量損害時，被害人之既存條件是 不相關的。就像生病的被害人本來會在星期二死亡，但是因為加害人之行為使其 於星期一死亡時，加害人之行為與被害人之死亡間有因果關係這一點是無庸置疑
239 Id. at 618.
240 惟亦有學者認為病患因醫師之誤診所受之損害，並非指機會喪失本身，而係指因病患喪失治癒 機會後導致身體傷害或損失、精神上重大挫折以及醫藥費用等衍生性損害項目。Todd S. Aagaard, Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases, 96 Mich. L. Rev. 1335, 1341-1345 (1998).
241 85 N.H. 449, 163 A.111 (1932). See Joseph H. King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, 90 Yale L. J. 1353, 1357 (1981).
242 Id. at 1358-1360.
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245 Joseph H. King, supra note 241, at 1364-1365.
246 Walter Scott, Causation in Medico-Legal Practice: A Doctor's Approach to the ‘Lost Opportunity’
Cases, 55 Mod. L. Rev. 521, 524-25 (1992).
247 David P.T. Price, Causation--The Lords' Lost Chance?, 38 Int'l & Comp. L. Q. 735, 758-760 (1989).
248 Joseph H. King, supra note 241, at 1378.
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機會，亦即，全有全無原則雖不適用於機會價值的衡量，但是在因果關係方面仍 有其適用。舉例來說，一名病患因癌症而接受手術，過程中因為手術設備在製造 上之瑕疵而無法使用，導致病患死亡。該病患之治癒機會為百分之三十，該治癒 機會喪失係屬應賠償之損害，但是如果無法以優勢證據證明被告係手術設備之製 造人，則原告無法獲得賠償249。這樣的證明，通常比依據優勢證據原則證明被告 造成原告之死亡、身體健康受損要容易得多250。
此外，於侵權行為案件中，關於因果關係及損害估算之問題，雖然原則上係 由原告負舉證責任，但是King 認為在既存條件與被告行為兩者同時或在相當短的 時間內發生時，既存條件是否減低被害人之利益，應由被告負舉證責任。在被告 欲主張部份損害非其行為所引起而應減輕責任時，必須舉證證明原告之損害係屬 可分，及被告僅負某部份之責任。在Fosgate v. Corona251乙案中，被告醫師未診斷 出病患長期罹患肺結核，紐澤西最高法院即認為，由於原告之損害有多少係因肺 結核或被告過失行為所造成難以分辨，因此被告負有區分其應負責之損害及因既 存條件所產生的損害之義務。若是既存條件與被告行為導致損害發生間已過了一 段相當長的時間，則該損害係由被告所引起一事應由原告舉證，除非原告能證明 其無合理機會去評估被告所引起之損害252。
第三目 有助於達成侵權行為法之目的253
有學者認為，全有全無原則會破壞侵權行為法的嚇阻預防的機能，因為其拒 絕對於統計上可估算之損失進行補償，此外，該原則將機會之喪失除外於侵權行 為法，亦減損分散風險之機能254。更有甚者，全有全無原則使法院去操縱或扭曲 其他影響因果關係及損害賠償範圍的法則，例如：操縱證明度，使原告之舉證責
249 Joseph H. King, supra note 241, at 1394-95.
250 David A. Fischer, supra note 238, at 618.
251 Fosgate v. Corona, 66 N.J.268, 330 A.2d 355 (1974).
252 Joseph H. King, supra note 241, at 1393-94.
253 可參閱第三章第二節第一項第二款之討論。
254 Joseph H. King, supra note 241, at 1377.
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任從優勢證據法則要求的百分之五十一以上減輕為實質可能性法則（Substantial Possibility Rule）即為適例255。這樣的發展不只可能破壞其他長久以來建立的原理 原則，也未真正解決全有全無原則本身之問題256。因而，採用機會喪失理論，不 但較有助於達成侵權行為法之目的，也是在維持現行侵權行為法及訴訟法架構下 之較佳選擇。
第二款 適用範圍
機會喪失理論之適用應符合以下要件：一、被告未盡其對被害人所負之注意 義務，該義務之內容為保護被害人對更好結果的期望（prospects for some more favorable outcome），對被害人所負之注意義務可以是基於特殊關係、自願承擔或
亦能獲得全部的損害賠償。適用該理論為判決之著名案例為：Hicks v. United States, 368 F.2d 626 (4th Cir.1966)，原告之夫因腸阻塞而去世，原告主張一名海軍軍醫在為其夫診治時具有過失，地區法院 來判斷，此時與優勢證據原則並無不同，E.g., Fitzgerald v. Manning, 679 F.2d 341, 356(4th Cir.1982).；
而在Kallenberg v. Beth Israel Hosp. 45 A.D.2d 177, 357 N.Y.S.2d 508 (1974), aff’d, 37 N.Y.2d 719,337 N.E.2d 128, 374 N.Y.S.2d 615 (1975).，則是將實質可能性法則用於病患對因果關係存在可能性之證 明未超過百分之五十的案例。學說上有認為本說最大的問題是未依病患舉證成功之比例進行補償，
而是給予全部的損害賠償，破壞侵權行為法的損害填補和嚇阻預防機能。John Makdisi, supra note 185, at 1083.
256 Joseph H. King, supra note 241, at 1371-1378.
257 Joseph H. King, supra note 237, at 495 (1998). King 並以下列設例說明其理論：
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另外，King 也對下述英國法上否定機會喪失理論適用的著名案例提出自己的 批評，Hoston v. East Berkshire Area Health Authority.258乙案之事實略為：一位十三 歲的孩子從十二呎高的繩子上摔下來，造成左臀股碎裂，雖然被及時送往醫院，
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五之比例計算其可請求之賠償數額。
五之比例計算其可請求之賠償數額。