第三章 醫療事故因果關係理論在實體法之發展
第二節 比例因果關係理論
第一項 全有全無原則
第一款 原則之意義
在醫療訴訟中，原告想要獲得賠償必須證明被告醫師具有過失，且證明原告 之損害是由醫師之過失行為所導致，例如原告要求醫師為其體內之發炎感染負 責，他必須證明醫師在手術後忘了移除紗布，且遺留在體內之紗布造成發炎感染 之現象。關於證明的程度，依據美國舉證責任之優勢證據原則（Proof by a preponderance of the evidence），必須達到可合理推知原告所主張事實存在的程度，
美國法稱之為「more likely than not」，而該程度若以百分比表示，則指至少高於百 分之五十的可能性，即當原告能證明因果關係存在之可能性大於不存在之可能性 時，才能獲得賠償181。從而，當原告能夠成功舉證因果關係存在時，被告應就原 告之損害負全部賠償責任，若舉證失敗，則原告必須承擔所有損害結果，亦即，
對於因果關係之認定，是採取全有或全無（All or Nothing Rule）之判斷。此不單 純是英美法侵權行為法上之原則，即使是在大陸法系的德國、日本或我國，在適 用條件理論進行事實上因果關係存否之判斷時，所得到之結論也只能是「P 為 Q 之原因」或「P 非 Q 之原因」，而不會有「P 可能是 Q 之原因」的結果產生。這是 因為在第一章所提到的，不論是醫療民事責任或一般民事責任，其歸責之基礎均 包括因果關係之存在，如果被告之行為是原告損害之原因，才可能課與其損害賠 償責任；如果被告之行為不是原告損害之原因，當然沒有賠償責任之問題，以因 果關係為責任成立的要件之一來探討原告能否求償時，自然不是全有，就是全無。
第二款 原則之批評
侵權行為法之機能主要為：（一）損害填補（Compensation），（二）矯正正義
181 Joseph. H. King, The Law of Medical Malpractice in a Nutshell, 192-194, West Publishing (1977).
74 上傷害的確是被告所造成時，原告將受不足賠償（under-compensated）185。 再者，從法律經濟分析的角度出發，當行為人知道其必須為其所造成之損害
183 Kenneth S. Abraham& Lance Liebman, Private Insurance, Social Insurance, and Tort Reform:
Toward A New Vision of Compensation for Illness and Injury, 93 Colum. L. Rev. 75, at 85-92, (January, 1993).
184 關於嚇阻預防功能，討論較多者為懲罰性賠償金之問題，可參閱 陳聰富，〈美國懲罰性賠償金 制度〉，收錄於氏著「侵權歸責原則與損害賠償」，頁259-324，元照出版有限公司，2004 年；陳聰 富、陳忠五、沈冠伶、許士宦，「美國懲罰性賠償金判決之承認及執行」，學林文化事業有限公司，
2000 年。
185 John Makdisi, Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability, 67 N. C. L. Rev. 1063, 1073 (1989).
186 根據漢德公式，B 代表行為之利益，P 代表損害發生之機率，L 代表損害總額，行為人必須選 擇B＞P×L 才符合行為人及社會全體利益，若其從事 B＜P×L 之行為，則會被認為具有過失且需為 其發生之損害負責。關於法律經濟分析的詳細介紹，可參閱 Robert Cooter＆ Thomas Ulen, Law and economics 4th ed, Pearson/Addison Wesley, (2004).
75 天0.004%增加到 0.006%（增加了 0.002%），假設每名員工罹患癌症之損害為＄100000，共有 100 名員工，而Y 產程所造成的癌症可以跟其他癌症作區別，Z 產程不會造成癌症。則 100（B）＜0.002%
（P）×100000×100（L）→$100＜200，則老闆不會選擇 Y 產程。
假設一、Y 產程所導致的癌症與其他原因造成的癌症無法區別，並且知悉不論員工罹患何種類型的 癌症，有三分之一是Y 產程所造成，因而罹癌員工僅能證明有三分之一的可能性是 Y 產程導致其 罹癌，依據全有全無原則，老闆不需負任何責任。如此一來，老闆將會被鼓勵選擇使用Y 產程，
因為他不需要對Y 產程可能造成員工罹癌的損害負責。
假設二、Y 產程每天比 Z 產程便宜 600 元，但也增加每天 0.005%的員工罹患癌症風險，員工人數 與罹癌損害同上，則使用Y 產程並無過失，因為 600（B）＞0.005%（P）×100000×100（L）→$600
＞500，同樣地，Y 產程所導致的癌症與其他原因造成的癌症無法區別，而有員工罹癌有九分之五 的可能是Y 產程造成，因為該比例大於 50%，依據全有全無原則會認為 Y 產程與員工罹癌間的因 果關係存在，而應由老闆負起責任。在此種情形下，假設採取無過失責任時，老闆會選擇Z 產程，
因為Z 產程雖然比 Y 產程貴 600 元，但是 Y 產程會產生 900 元的損害（0.009%×100000×100），此 時，不但對行為人產生過分苛責的效果（要求行為人對不是其行為產生的損害負責），也對社會產 生一個淨損害。John Makdisi, supra note 185, at 1069-1071.
188 承續註 187 假設一之例，若採比例因果關係加以認定，老闆依三分之一的比例對每一位罹癌員 工之損害負責，數額為＄100000 的三分之一（＄33333），因為發生機率為 0.006%，共有 100 名員 工，故每天成本為＄200。如此一來，老闆將會選擇產程 Z，因為它雖然比產程 Y 貴 100 元，但是 它不會產生使員工罹癌的損害賠償責任。承續假設二之例，以比例因果關係加以計算，老闆依九分 之五的比例對每一位罹癌員工之損害負責，數額為＄100000 的九分之五（＄55556），因為發生機 率為0.009%，共有 100 名員工，故每天成本為＄500。X 老闆將被鼓勵選擇 Y 產程，因為其成本 低於Z 產程的 600 元，使用比例因果關係，可以讓行為人作出對自己及社會最佳的決策。Id. at 1071.
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符合此項目的。例如，因被告行為引起一百件損害，雖然該行為是否確實引起上 述一百件損害的任何一件，無法確定，但每一件損害係因該行為導致的可能性為 百分之五十，換言之，對於其中五十件損害，被告行為的確具有原因力，但對於 其他五十件損害，被告行為與之無關。依據全有全無原則，即使被告確實引起其 中五十件損害，但其對全部損害均無須負責，此時會發生原告無法獲得賠償之不 公平情形。相反地，若依據比例因果關係理論，任何原告均可獲得百分之五十的 損害賠償，全部賠償數額與被告應負責任完全相同，雖然仍會有某些原告受不足 賠償或是損害非被告引起而受過度賠償之情形，但是至少就被告立場來說，其對 自己行為所引發之損害已經全部負責189。
Makdisi 教授進一步強調，全有全無原則係以證據證明因果關係事實上存在，
而不是因果關係的可能性，然而該原則忽略了對法官來說，即使必須於判決中對 因果關係存否一事作明確的宣示，在其心中可能仍殘存某程度之懷疑。因此，比 例因果關係僅就因果關係存在的「可能性比例」加以證明，而無須證明因果關係 確屬存在，從而法院依據證據所需判斷者，並非因果關係是否存在，而是因果關 係存在的「可能性」為何。舉例來說，假設有五人向馬路投擲石塊，其中一塊擊 中路人使其受傷，但無法知悉是誰投擲的石塊擊中路人，依據全有全無原則，無 人應對路人的損害負責，但是依據現行侵權行為法規定，所有五人視為一體，對 路人之損害負責，各自負擔比例為百分之二十190；假設若僅有一人投擲石塊，同 時有四塊石頭自懸崖上滑落，導致路人受傷，依據全有全無原則及現行法，被告 無需為其過失行為負責，因為原告無法證明因果關係存在。但是比較兩例可發現，
兩例被告之行為是相同的，因此被告對其不法行為引起的百分之二十的損害可能 性，應依其比例負賠償責任191。應用其學說為判決理由之代表性案例為英國Hoston 案之第一審法院見解192。
189 Id. at 1073-1074.
190 此案例在我國則可依民法第一八五條第一項後段解決之。
191 John Makdisi, supra note 185, at 1080-1081.
192 參閱本章第三節第二項第二款之說明。
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然而，有學者從「可能性之矛盾（Probability paradox）」觀點批評以可能性對 因果關係進行比例認定的說法，針對嚇阻預防之機能，其舉出下例說明：在兩名 獵人同時向被害人開槍，導致其失明的例子中，由於不知道是誰的子彈擊傷原告，
任一獵人是真正侵權行為人的可能性為百分之五十；如果是有十名獵人的情況，
可能性為百分之十；如果是一百名獵人，可能性變為百分之一，依據比例因果關 係，則被告之責任分別為百分之五十、百分之十及百分之一。但是，被告責任之 變動是因為可能性乃一相對之概念，而非因為其行為在一小型狩獵團體中比在一 大型團體來得更加危險，被告子彈會擊傷原告之危險可能受到被告槍法、槍枝及 子彈種類、被告與原告之距離等因素之影響，而我們無法知悉危險是因為缺乏與 上述因素相關的資訊，只好以獵人（潛在加害人）的數量作為責任分配之依據，
因為可能性是相對的概念，其造成的不良結果為：促使被告小心謹慎的誘因將隨 著情況變得更加危險（潛在加害人數量增加）而逐漸降低（因果關係之比例下降，
賠償額亦下降），雖然被告之行為並未變得較不危險193。
但是本文認為，姑且不論此例在我國可依連帶責任加以解決，而僅就全有全 無原則及比例因果關係兩種解決方式加以比較，如同上述，比例因果關係可能會 導致在被告本身製造之風險不變，而造成損害發生原因為複數之情形，被告之責 任反而降低，不符合嚇阻預防之原則。但是，同樣的例子以全有全無原則加以檢 視會發現，被告無須負任何責任，因為未滿足可能性需達於百分之五十一以上之 要求，相較之下，雖然依可能性認定因果關係之比例有其缺陷存在，但仍無法否 定其比全有全無原則更發揮嚇阻預防之機能。
除了從侵權行為法之機能進行論述外，亦有以選擇性因果關係涉及多數侵權 行為人的問題為基礎，延伸討論涉及被害人自身因素案例中比例因果關係的適 用。以往該問題之解決可能採取舉證責任倒置（例如：Summer v. Tice）或連帶責
193 David A. Fischer, Proportional Liability: Statistical Evidence and the Probability Paradox, 46 Vand.
L. Rev. 1201, at1209-1210 (1993).
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任之立法（如我國），奧地利同於我國，亦是採取連帶責任之立法方式。奧地利學
任之立法（如我國），奧地利同於我國，亦是採取連帶責任之立法方式。奧地利學