第四章 醫療事故因果關係證明在訴訟法之發展
第一節 舉證責任與證明度
第一項 舉證責任分配之一般原則
民事訴訟的目的，在於由法院就當事人爭訟的事實，適用法律以判斷正義的 歸屬。其流程為法院就當事人具體主張的事實與提出之證據，以經驗法則加以評 價，而得出一法律事實，最後再對該法律事實予以抽象的法的價值判斷。既然法 院是依證據為裁判，故當事人為求勝訴，必須進行舉證行為。
舉證責任可分為主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者又稱為「證據提出責 任」，指當事人為避免敗訴，負有以自己舉證活動證明某待證事實之責任；後者指 當某事實主張陷於真偽不明、無法獲得確認時，應由原告或被告承擔此一不利益
347。因此，學說上發展出各種舉證責任分配理論，試圖解決在何種情形下，應由 誰負擔舉證責任之問題。
我國目前學說對於舉證責任之分配存在各種不同見解，通說從實體法規定出 發，贊成德國學者Rosenberg 在 1900 年所提出的規範理論，即將實體法規範區分 為權利發生規範、權利妨礙規範、權利消滅規範及權利排除規範，主張權利存在 者，應就權利發生的要件事實負舉證責任，否認權利存在者，應就權利妨礙、權 利消滅及權利排除之要件事實負舉證責任348。亦有認為舉證責任除就實體法規定 的形式予以分析外，亦應再參照實體法之立法理由及依據，同時對證據的遠近、
舉證之難易、保護之對象等事由予以斟酌349。另有認為應先基於規範理論之分類，
就舉證責任為初步認定，再基於個案正義之彈性予以調整350。也有認為並不以實
347 駱永家，「民事舉證責任論」，頁 44，商務印書館，1999 年 12 月。
348 駱永家，同前註，頁 81。
349 雷萬來，「民事證據法論」，頁 265，瑞興圖書公司，1997 年初版。
350 姜世明，「新民事證據法論」，頁 193，學林文化事業有限公司，2002 年 9 月一版。
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體法規範為基礎而分配舉證責任，法院應衡量該事實與裁判之結果，對於紛爭之 解決是否公平，考慮蓋然性大小、證據與事實之距離、舉證難易等因素，決定由 何造當事人負舉證任351。但亦有認為舉證責任分配法則，應解為係對當事人分配 其證據提出責任，而予以定性為一種兼具訴訟法屬性之行為責任，非屬德、日等 國未設同樣明文於其民事訴訟法之法律狀態下所稱之客觀舉證責任。在我國特以 訴訟法明設舉證責任規範，而規定當事人就其所主張利己事實負舉證責任之原則 下，其已宣示主張利己事實者應提出證據為舉證活動之意旨，藉此是認舉證責任 係當事人就一定事實之證明所應盡之行為責任，乃兼具訴訟法屬性者，並非針對
「真偽不明」之情形，示明其處理原則，自無須如德、日多數論者般專尋求舉證 責任規範於自成獨立體系之實體法規中352。
實務上則多以民事訴訟法第 277 條本文規定為法律依據，理由構成上則以規 範理論為舉證責任分配之基礎。司法院院字第 2269 號解釋謂：「事實為法律關係 發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他 之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得利返還請求權，以對 於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權 存在之原告就該事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不 存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任。」即為適例。
第二項 證明度之內容
證明度一詞乃證據法學上之用語，因非屬法律明訂之用語，故欠缺立法上之 定義。一般而言，在法官認定事實之過程中，應負舉證責任之一造當事人應使法 官對於待證事實形成確信，始可謂舉證成功，惟如何之心證程度可支撐法官對於 待證事實形成確信，即為證明度之問題。因而學者咸認為，證明度係指「應證明
351 陳計男，「民事訴訟法論（上）」，頁 265，三民書局，1999 年修訂二版。
352 邱聯恭講述、許士宦整理，「口述民事訴訟法講義（三）」，頁 219，作者自行出版，2003 年。
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之程度，乃事實認定所必要之心證的最下限」353。亦即，證明度係指法院對於待 證事實，經審酌訴訟資料後所形成認為該待證事實為真實之心證度，是否已達到 可認為該待證事實為真之確信標準，此一標準乃某最低限度之心證度要求，唯有 達到該最低要求，法院乃能形成確信354。
關於證明度之標準，德國實務係以「法官於真實之確信」及「一非常高之蓋 然性」加以描述，學說上則認為若以數字表示，應約為90-95%355；日本法則係以
「高度蓋然性」為標準，其意為「社會通常人於日常生活中不會有所懷疑並信賴 該判斷而依此安排日常活動」356，若以數字表示，應約為70-80%357；美國法則是 採取「優勢證據原則」，又稱為「優越之蓋然性」，該程度若以數字表示，則指至 少高於 50%的可能性，即當原告能證明因果關係存在之可能性大於不存在之可能 性時，才能獲得賠償358。
我國實務上則多基於事實「足堪信為真實」或「事證已臻明確」始為裁判，
由此可見，在證明度上係要求達到主觀上完全確信或至少具高度蓋然性，一般人 皆不會懷疑事實存在之程度359；然亦有少數採優勢證據理論者360。學說上則多有 爭論而尚無共識361。不過，是否應就事件類型或事實類型區別不同程度之證明度，
仍有值得探究之餘地。特別是在回應下述醫療訴訟因果關係證明之難題時，應思 考的是：是否該適度減輕對證明度之要求，以達成使原告獲得救濟之目的？
353 邱聯恭，「程序選擇權論」，頁 176，作者自行出版，2000 年初版。
354 姜世明，〈證明度之研究〉，政大法學評論第 98 期，頁 311，2007 年 8 月。
355 同前註，頁 356-357。
356 日本最高裁昭和50 年 10 月 24 日第二小法庭判決。
357 參閱 野村好弘，前揭註 201，頁 53。
358 參閱前揭註 181。
359 例如：台北地方法院 93 年訴字第 2588 號民事判決、台灣高等法院 95 年上易字第 278 號民事判 決、台北地方法院91 年訴字第 3370 號民事判決等。
360 例如：台北地方法院 94 年重訴字第 595 號民事判決、台北地方法院 89 年訴字第 472 號民事判 決、台北地方法院88 年簡字第 21 號民事判決等。
361 關於學說爭議之詳細介紹與討論，可參閱 姜世明，前揭註 354，頁 373-378。
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之醫療民事判決，可以發現病患或其家屬絕大部分係以侵權行為損害賠償請求權 為請求權基礎，而其敗訴原因均在於無法證明病患之傷害或死亡結果與醫療行為 間有相當因果關係，或不足以證明醫師有何過失364。又關於舉證責任對於原告及 被告訴訟結果的影響，依據學者實證調查，在2000 年以後之案件，在各地方法院 醫療訴訟判決 173 件中，原告勝訴者有 39 件（22.54%），被告勝訴者有 134 件
（77.45%）。在各高等法院醫療訴訟判決65 件中，原告勝訴者有 17 件（26%），被 告勝訴者有48 件（74%）。如就舉證責任轉換之案例中，當事人之勝敗結果以觀，
由被告就無過失負舉證責任之17 件判決中，原告勝訴有 7 件（41%），而如仍由原 告就過失負舉證責任（含判決中未明示）之156 件中，原告勝訴者有 30 件（19%），
在因果關係之舉證，於統計數字上，亦呈現類似結果。亦即原告與被告在舉證責 任倒置時，雙方勝敗的比例較為接近，而符合雙方在訴訟法上之武器平等原則365。 由此可知，因果關係之證明確為醫療訴訟中原告難以克服的問題之一，除了 上述實證研究指出裁判上可以使用舉證責任倒置作為平衡原被告雙方地位之手段 外，外國學說及實務也發展出許多理論，可作為我國醫療訴訟因果關係證明問題 之解決參考，以下擬先介紹國外之理論發展概況，再檢討於我國民事訴訟法之規 定下，可為如何之解釋與運用。
364 蔡惠如，〈台灣醫療糾紛之法律課題〉，月旦民商法雜誌第 4 期，頁 133，2004 年。
365 沈冠伶，前揭註 363，頁 94-95。
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