舉證責任減輕與轉換之相關理論

第一項 美國法

第一款 「事實說明自己」 （Res Ipsa Loquitur）原則

事實說明自己原則係英國法院於 1863 年在 Byrne v. Boadle 一案所建立³⁶⁷，兩 年後在Scott v. London & St. Katherine Docks Co.乙案³⁶⁸，確立其判斷模式。該原則 之適用要件有三：1.如無被告之過失行為，系爭損害通常不會發生；2.由人或器械 所產生之損害係完全在被告之控制下所導致；3.原告對於損害之發生既無自陷於危 險之行為，亦無任何之參與助力。除此之外，有些判決還要求，對於損害發生之 原因，被告比原告更有說明之可能性³⁶⁹。

在符合上述三項法律要件下而適用事實說明自己原則時，不僅推定過失存 在，並推定因果關係存在，法官因而必須將案件交由陪審團認定事實。在適用事 實說明自己原則時，法律上之效果為何，美國各州法院之見解不同，約有以下三 說：（一）「可推翻的過失推定說」（rebuttable presumption），被告必須舉證以推翻 過失之推定，否則陪審團即需認定被告具有過失，而判決原告勝訴。（二）說服責 任（burden of persuasion）轉換說，亦即原告引用事實說明自己原則後，只需舉證 50%的可能性，即認定被告具有過失，而不再適用優勢證據原則。（三）「允許的推 論說」（permissible inference），即陪審團具有裁量空間，得認為被告之不法行為係 屬原告損害之原因，亦得為相反之認定。依據此說見解，陪審團雖然得認為，原 告之主張無法推論被告具有過失，但通常均依據事實說明自己原則，而推論被告 過失存在。第三說為目前多數美國法院所採之見解。依據此說，原告病患對於其 因醫療過程中造成之傷害，雖然無法以直接證據證明係因被告醫師之過失所造 成，或無法證明該傷害與被告醫師之醫療行為是否具有因果關係。但只需原告依

366 Res ipsa loquitur 係拉丁文，意思為「the thing speaks for itself.」本文譯為「事實說明自己」原則。

367 159 Eng. Rep. 299(Ex. 1863).

368 3H. & C. 596, 159 Eng. Rep. 665 (EX. 1865).

369 Ariel Porat & Alex Stein, supra note 276, at 84.

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據事實情況證據，輔以專家證言，得以認定被告醫師之行為，為原告損害發生之 可能原因時，原告之主張即得經由陪審團推論，被告醫師對於原告之損害具有過 失及因果關係存在。此時，除非被告對於原告之損害，提出充分之證據，證明原 告受害之原因，非因其過失行為所致，否則即應負擔損害賠償責任³⁷⁰。

該原則於美國醫療訴訟之適用上，原僅限於依據情況證據，基於一般人的知 識經驗判斷，即可判定被告行為具有過失者，主要為以下兩種類型：1.將醫療器材 遺留在患者體內之類型：例如在Johnson v. Ely 乙案³⁷¹，病人因盲腸手術後發生不 適，經檢查發現係因有一支手術用縫針遺留在病人體內引起。法院即以病人於手 術時係在醫師的排他控制下，而縫針於術後竟留在病人體內未取出，任何外行人

（layman）都可理解如非醫師有過失，則不會發生此種情況，認為本案有事實說 明自己原則之適用。2.在遠離手術部位造成傷害之類型：例如在 Timbrell v. Suburban Hop.乙案³⁷²，病人於接受完腹腔手術後被推回病房，約有一小時處於無意識狀態 中，醒來後卻發現胃部表面有一個二級燙傷，法院認為於此情形有該原則之適用。

但是隨著實務發展，開始由被告具有明顯過失之案件擴及至複雜的醫療事 故，並且允許以專家證言取代一般人的知識經驗，以建立事實說明自己原則。例 如States v. Lourdes Hosp.乙案³⁷³，病患在進行卵巢囊腫切除手術後，發現右肩、右 手臂、右手掌及身體右側發生疼痛。被告抗辯原告並無證據證明手術中有任何不 當行為。原告之專家證人則證稱，手術中原告手臂不當放置，為傷害發生之原因。

二審法院雖然認為，本件醫療過失必須由專家證明，因而不適用事實說明自己原 則。但第三審法院認為，專家證言得與事實說明自己原則並存，且「專家證言得 在陪審團的普通常識及醫生的普通常識之間，構築橋樑，而彌補其差異。」

此外，關於適用該原則之第二要件「被告有排他性控制力」，實務上亦採取較

370 陳聰富，〈美國醫療過失舉證責任之研究〉，政大法學評論第 98 期，頁 189-190，2007 年 8 月。

371 205 S. W. 2d753(Tenn. Ct. App.1947).

372 4 Cal. 2D 68, 47 p.2D 737 (1935).

373 2003 N.Y. LEXIS 954 (May 6, 2003).

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寬鬆之標準。在Ybarra v. Spangard 乙案³⁷⁴，原告實行盲腸切除手術，但是於清醒 後發現，其右肩受傷並產生不可回復之癱瘓。由於原告在手術時處於麻醉狀態，

不可能知悉右肩如何受傷，原告因而將準備手術之醫師、開刀醫師、醫院、護士 及麻醉師列為被告，主張應適用事實說明自己原則，使所有被告負擔損害賠償責 任。被告則抗辯，縱使原告主張為真實，亦無法證明特定之被告，及特定之工具 或方法，為造成原告傷害之原因。事實審法院認為，原告無法證明，特定被告對 於損害發生之工具或方法具有排他性控制力，因而不得適用事實說明自己原則。

但加州最高法院認為，不應侷限在被告對於損害發生有事實上絕對控制之情形，

只要被告對於損害具有控制權且有機會控制，亦即有控制可能性時，即可適用事 實說明自己原則。在本案，原告接受醫師與護士的照顧，於昏迷中遭受永久性傷 害，若無事實說明自己原則之適用，則除非醫師或護士自願揭露不法行為之被告 及損害發生之事實，否則原告完全無法獲得賠償。再者，由於原告處於昏迷狀態，

不可能因原告之故意行為而導致損害。且本件意外事故，若無行為人之過失，通 常不會發生。蓋原告受傷之部分並非醫療部位，而係其他身體部位，並不在開刀 部位之區域。基於上述情況，應推論被告具有過失，且其過失行為與原告損害間 有因果關係，而由被告解釋系爭異常結果之原因。

第二項 德國法

第一款 「表見證明」原則

表見證明（Anscheinsbeweis/prima-facie-Beweis）係指依據經驗法則，有特定 之事實，即發生特定典型結果者，則於出現該特定結果時，法官在不排除其他可 能之情形下，推論有該特定事實存在³⁷⁵。德國實務早在帝國法院時期，即將該原 則適用在醫療訴訟上，用於推定過失或因果關係存在，以減輕原告之舉證困難。

由於表見證明並非舉證責任之轉換，而為一種特殊之事實上推定，故被告仍得舉

374 35 Cal. 2d 486, 154 P.2d 687 (1944).

375 詹森林，〈德國醫療過失舉證責任之研究〉，台北大學法學論叢第 63 期，頁 67，2007 年 9 月。

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反證以動搖之。關於因果關係之證明，在已確定原告受有身體健康上損害，而該 損害依一般經驗法則或醫學法則乃「典型地」係某一失敗醫療行為之結果，則推 定損害及醫療行為間之因果關係。因此，原告無須再就因果關係予以證明³⁷⁶。 德國實務運用表見證明原則推定因果關係存在之重要案例如下：與傳染有關 之案例，其適用要件為：原告因被告之行為，致長期或密集與帶菌者接觸後，發 生與該帶菌者相同之病症。如被告之行為導致有多數病人出現相同症狀時，更可 正當化表見證明原則之適用。故原告經被告醫院安排而與患有猩紅熱³⁷⁷、面部丹 毒³⁷⁸或結核病³⁷⁹之人共用病房後，出現相同症狀者，即得適用表見證明原則推論 原告係因與該傳染病患共用病房而被傳染。此外，醫師因治療病人之腿部骨折而 包紮石膏繃帶後，病人出現血液循環不良症狀，醫師卻仍未拆除該石膏繃帶。其 後，病人因腿部組織壞死而須截肢，則可推論截肢與醫師未及時拆除繃帶之間，

有因果關係³⁸⁰。

由於表見證明之法效果並非舉證責任轉換，其在醫療訴訟中運用之困難乃在 於如何對於「存在一醫學上之經驗法則」加以確定，因若未有該等經驗法則存在，

則表見證明制度亦無從運用³⁸¹。並且，有鑑於人體組織之不同狀況、醫療處置之 條件有所不同，在個案中亦常被認為欠缺一定之「典型性」，而不適用表見證明原 則。在德國有統計資料顯示，否定表見證明適用之裁判多於肯定者三倍以上。縱 使得使用表見證明原則而為暫時之推定，但在醫療訴訟，由於醫師較容易提出存 在有一反於典型因果歷程之證據，而較容易推翻過失或因果關係之推定，因此病 人藉助表見證明原則而在醫療訴訟上勝訴之案例，其實有限³⁸²。

376 沈冠伶，前揭註 363，頁 105。

377 RGZ 165, 336.

378 Deutsch, VersR 1987, 535.

379 BGH VersR 1960, 416.

380 BGH VersR 1961, 613.上述四個案例均轉引自 詹森林，前揭註 375，頁 67-68。

381 姜世明，〈醫師民事責任程序中之舉證責任減輕〉，月旦民商法第 6 期，頁 27，2004 年 12 月。

382 沈冠伶，前揭註 363，頁 106。

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第二款 「重大醫療瑕疵」原則

所謂重大醫療瑕疵原則（grober Behandlungsfehler），係指若醫師因重大注意違 反而產生醫療瑕疵，而該瑕疵依客觀醫師之觀點難以理解者，則就責任成立因果 關係，予以舉證責任轉換。其適用之要件一般認為包括重大醫療瑕疵之存在、醫 療瑕疵對健康損害造成之合適性及醫師於此重大醫療瑕疵之可歸責性³⁸³。

所謂重大之醫療瑕疵，應以明顯地違反醫學界所公認之規範為前提，即必須 是系爭醫療行為在客觀上違背基礎醫療規則或醫學知識，而與醫師個人主觀上之 可非難程度無關，並應依實施診療行為當時之醫療水準加以判斷³⁸⁴。此外，醫療 瑕疵必須具有足以引起實際上所生傷害之性質，即所謂醫療瑕疵之「原因適格 性」。此項要件僅要求該醫療瑕疵具有成為患者所受傷害原因之可能性即為已足，

並不以兩者間具有必然性為必要³⁸⁵。學者認為，之所以就因果關係轉換舉證責任，

並非對於醫師之制裁，而毋寧是因為該重大醫療瑕疵造成醫療處置行為與健康損 害間之因果關係難以釐清，而使得原本負舉證責任之原告陷入舉證困難，因此，

並非對於醫師之制裁，而毋寧是因為該重大醫療瑕疵造成醫療處置行為與健康損 害間之因果關係難以釐清，而使得原本負舉證責任之原告陷入舉證困難，因此，