第四章 金融業者提供商品服務之義務，比較法下之觀察
第二節 歐盟及英國法對於推介銷售金融商品之相關規範
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亦有學者認為得從金融從業人員之服務內容角度出發，將是否適 用信賴義務區分為三層次判斷，若單純接受客戶之委託執行交易、一 般帳戶業務之處理，此類服務當中對於客戶之投資決定影響力極低 (non-discretionary)，交易相對人之地位應屬於公平交易之性質(arm’s length transaction)，金融從業人員尚不負有信賴義務；第二為提供投 資建議分析，並且可能附隨受客戶委託執行交易之人員，此時金融從 業人員應視具體情況課予信賴義務；第三為長期為客戶提供理財分析 規劃，與二不同者在於此類係長期持續之關係，對於客戶之資產狀況 負有繼續管理審視之責任，此時即當然適用信賴義務463。
本文認為，第二說實際上如同現行美國法對於證券業者信賴義務 之判斷，將造成個案區分上之困難。因此應以第一說為可採，亦係美 國修法所採取之方向，其優點在於信賴義務得以明確適用於提供投資 推介建議之金融業者，然而可能引起對於業者之規範是否過於嚴格，
增加業者交易成本之問題，具體規範內容及細節部分應透過主管機關 和業者間溝通討論，以便減少未來新法施行之成本及磨合。
第二節 歐盟及英國法對於推介銷售金融商品之相關規範
第一項 歐盟法律體系介紹
一、歐盟法對於各會員國之效力
(一)優先適用性
為確保聯盟法之獨立完整性，不因會員國之內國法修訂而遭廢止、
刪改，當聯盟法和會員國的國內法之間發生衝突時，以聯盟法具有優 先之效力，且不僅針對內國之法律、行政命令，包括各國憲法亦受聯 盟法之拘束464。
463 林育廷，證券從業人員之專業責任─Brokers or Advisers，月旦民商法雜誌，22 期，頁 92-94，
2008 年 12 月。
464 許耀明，歐洲法院角色之省思與法律解釋之整體協調性原則，中華國際法與超國界法評論，
第 2 卷第 2 期，頁 258，2006 年 12 月。
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由優先適用性可導出歐盟與各會員國內國法規之規範層級如 下：
表 4-2 歐盟相關法規及其位階關係
位階高
歐盟條約、條約之附件 (聯盟法) 等基礎聯盟法 聯盟與他國締結之條約
條約 288 條之派生法 (規則、指令、決議) 各國之憲法 (內國法) 國內法律 位階低 行政命令
(二) 直接適用性
歐盟法之直接適用性係由歐洲共同體法院於 1962 年之「Van Gend en Loos」465案所建立，指聯盟法之法規自從生效時起，在其適 用期限內，即對於全體會員國具有完全一致之效力，會員國無權自行 決定是否適用，而當然產生受其拘束之效力。
直接適用性可區分為垂直效力與水平效力，前者係指會員國行政 機關未遵行聯盟之規定時個人可將聯盟規定作為請求基礎，此等規定 僅針對國家課與義務，例如不應針對國籍歧視之條款；水平效力則係 指對於私人之間，當一方違反聯盟規定時，他方得援引聯盟規定加以 介入，例如關於企業間之公平競爭、金融業者提供服務及商品與投資 人之規範等466。
465 EuGH Rs.26/62, van Gend & Loos, Slg.1963, S.1.
466 許耀明，前揭註 464，頁 258；陳麗娟，里斯本條約後歐洲聯盟新面貌，五南，頁 62，2010 年 9 月初版。
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二、規範之類型
歐洲聯盟之法律運作制度係獨立於各會員國內國法，且不同規範 對於會員國及其人民產生不同之拘束力，依據歐盟條約第 288 條明定，
為行使聯盟權限，推動聯盟整合，歐盟立法機關得採行規則、指令、
決議、建議和意見之彈性立法方式467。相較於歐洲聯盟條約作為聯盟 之基礎法，條約 288 條之規範亦被稱為聯盟的派生法律，以下即就 288 條所涉及之規範做介紹。
(一)規則(regulation)
依據 288 條第 2 項468，規則係指規範抽象事實，不需經過會員國 內國立法程序轉換即發生法律之效力，對於會員國以及其國民均有直 接適用之效力，歐盟透過規則可以創設權利與義務而適用於各國。
(二)指令(direction)
依據 288 條 3 項469，指令主要是為降低會員國間現存之法規差異，
但由於所涉及議題尚未整合至可以統一立法之階段，因此授權會員國 自行決定轉換指令的形式與方法，藉由此一方式，兼顧歐盟整合目的 及保留會員國多元之特性470。
467 Article 288 of the Treaty on the Functioning of European Union,「To exercise the Union’s competences, the institutions shall adopt regulations, directives, decisions, recommendations and opinions. A regulation shall have general application. It shall be binding in its entirety and directly applicable in all Member States.A directive shall be binding, as to the result to be achieved, upon each Member State to which it is addressed, but shall leave to the national authorities the choice of form and methods. A decision shall be binding in its entirety. A decision which specifies those to whom it is addressed shall be binding only on them. Recommendations and opinions shall have no binding force.」
468 Id., A regulation shall have general application. It shall be binding in its entirety and directly applicable in all Member States.
469 Id., A directive shall be binding, as to the result to be achieved, upon each Member State to which it is addressed, but shall leave to the national authorities the choice of form and methods.
470 王福清、陳建璋，歐洲共同體法之法源與其位階關係，法學新論，頁 68，2009 年 2 月。
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(三)決議(decisions)
依據 288 條 4 項471，決議所作成之全部，對於其所指稱之相對人 具有拘束力。
(四)建議與意見(recommendations and opinions)
對各會員國不具有法律上之拘束力472，但會員國法院在解釋國內 法時，得考量聯盟所提出之有關建議。
第二項 金融商品銷售之相關規範
第一款 金融市場工具指令
一、立法背景及架構
歐盟原先對於金融市場與業者之主要監理法規係依據 1993 年所 制定之投資服務指令(Investment service Directive, ISD)473，然而 ISD 指令僅訂定原則性之方針474，而就具體規範之建立由會員國自行訂定 執行，如此一來各國之規範及效果分歧不一，導致跨國營運的金融機 構需符合各國不同規範，提高法律適用之門檻和成本475。
對於上述問題，歐盟於 1999 年提出金融服務行動計畫(Financial Services Action Plan, FSAP)，旨在促進歐盟金融服務的整合，形成金 融工具交易的統一市場，提供投資人更多的選擇；並透過確保市場、
商品之透明度及課以業者銷售義務，以強化對投資人之保護476。而
471 Supra note 467, A decision shall be binding in its entirety. A decision which specifies those to whom it is addressed shall be binding only on them.
472 Id., Recommendations and opinions shall have no binding force.
473 Council Directive 93/22/EEC.
474 該規定內容請參見 ISD 指令第 11 條。
475 Marc Kruithof & Walter Van gerven，A Differentiated Approach to Client Protection: The Example of MiFID，Financial Law Institute, Universiteit Gent, Working Paper No.2010-07, at 167, available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2255073.
476 參考 MiFID 指令於前言當中提及之立法之考量，可包括
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2004 年通過之歐洲金融市場工具指令(Markets in financial instruments directive, MiFID)477為該計畫之第一步驟，取代過去投資服務指令之規 範。
採取分階段之立法478，指令只訂定核心框架性之規定，而更精確 具體之施行細則於第二階段立法，由 CESR 歐洲證券監理機構委員會 及其諮詢部門主導，如此透過分層立法模式，藉由授權專業委員會制 定，可提升規範之靈活彈性、因應市場的變化。此種立法模式之適用 可以圖示如下：
表 4-3 MiFID 之規範架構
參考相關資料自行整理
(a) 整合歐盟金融服務之市場及各國法制 (b) 保障投資人
(c) 對於新型態金融商品之規範 (d) 提高市場透明度
477 Directive 2004/39/EC of the European Parliament.
478 此立法架構又稱為「Lamfalussy Process」，名稱由來為歐洲貨幣組織前任主席 Baron Alexandre, Lamfalussy 之名。Lamfalussy 受到歐盟委託撰寫有關證券市場監管之立法模式，此後此一立法模 式受到廣泛採用，故以其名字作為命名。該計畫建立立法之四階段：1.立法制定框架指令、2.制 訂第一階段框架指令之實施措施、3.要求會員國將前兩階段轉化為內國法並加以實施、4.歐盟執 委會對各會員國國內立法與執法狀況進行監督。相關內容可參考馮震宇計畫主持人，歐盟金融工 具市場指令(MiFID)對衍生性金融商品影響之研究，台灣期貨交易所委託計畫，民國 97 年 7 月；
陳彬、曾冠，論歐盟證券法一體化的發展與困境，證券市場導報期刊，2007 年 10 月。
Level 1
• 建立一般原則，透過歐盟立法程序完成框架性之指令
• 框架指令-MiFID
Level 2
• 透過歐盟官員、歐盟證券委員會(ESC)、歐盟證卷管理機構委員會 (CESR)中常設專家委員會進行技術性執行措施的協商(實施細則)
• 於2006年2月公布技術性實施細則
Level 3
• 著重各國監理機關的合作，以確保MiFID指令及其相關執行措施能 正確一致的實施，於2009年6月時已完成
Level 4
• 各會員國執行MiFID指令與其相關的技術執行措施的監控與執行
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二、第二代金融市場工具指令之提案
歐盟執委會(EU Commision)2010 年 12 月發布關於 MiFID 之諮詢 報告，並於 2011 年 10 月提出相關規則以及指令之增訂草案，二者合 起來被視為第二代的金融市場工具指令。於 2012 年 10 月 26 日經歐 洲議會(Europe Parliament)協商通過，惟仍有待歐盟執委會之通過始生 效力，預估可能於 2015 年施行479。
(一)修法方向概述
480：A. 擴大商品適用之範圍，納入新型態衍生性商品，如結構型存款 (structured deposits)。
B. 建立標準化之衍生性商品交易。
C. 增強投資商品之透明度，減少資訊不對稱問題，涵蓋集中或店頭 市場上交易之金融商品，或其價格對於交易市場上之商品有所影 響者，均受新版透明度要求之規範。
D. 持續強化零售投資人之保護。
(二)強化投資人保護之修法
立法者認為，現行金融市場工具指令在 2004 年頒布，雖經由執 行指令陸續頒布補充，惟金融風暴發生後，原有規範已不足以因應現 況，針對投資人保護部分提出以下修正方向481。
479 New rules for more efficient, resilient and transparent financial markets in Europe，European
Commission Press release ， available at
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-1219_en.htm?locale=en. (last visited 2013/12/3)
480 An introduction to MiFID II, Financial Group Briefing by Arthur Cox Company, available at http://www.arthurcox.com/uploadedFiles/Publications/Publication_List/Arthur%20Cox%20-%20MIFI D%20II,%20February%202012.pdf；The Definition of MiFID II, Financial Watch, available at http://www.finance-watch.org/our-work/dossiers?fid=98. (last visited 2013/11/13)
481 Commision Stuff Working Paper, Executive Summary of the Impact Assessment, at 1.5 (Insufficient Investor Protection), (2011) available at http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/mifid/SEC_2011_1227_en.pdf. (last visited 2013/12/10)
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1. 部分金融商品及業者在現行法下未明確受到規範，應修法納入。
2. 業者之資訊揭露事項
業者對客戶揭露提示之內容應包括其提供業務之範圍、投資推介 之內涵以及費用之來源，特別針對銷售人員因傭金等原因產生之利益 衝突事項，要求業者若收受來自客戶以外之費用而推介特定證券時，
應加以揭露。
3. 投資人保護範圍之擴大
金融風暴當中由於商品高度複雜，許多大型金融機構亦無法判斷 或錯估交易風險而面臨財務危機，此類交易當中，對於專業投資人之 法規範密度是否足夠，於金融風暴後實值得深思。有認為資訊不對稱 之問題在此類專業投資人之交易當中仍然存在，故倡議應修法將業者 之資訊提供義務，擴大及於專業投資人482。
第二款 英國法規範架構
2000 年通過之金融服務暨市場法(FSMA 2000) 對於銀行、證券、
及保險業均有適用，成為金融業者之主要規範，並依照該法確立了金 融服務局(Financial Service Authority ,FSA)作為主管機關之地位483，而 金融服務局透過發布規範手冊(Handbook)，其中的新行為規範書(New Conduct of Business Sourcebook, COBS)課以金融業者商業行為之準
及保險業均有適用，成為金融業者之主要規範，並依照該法確立了金 融服務局(Financial Service Authority ,FSA)作為主管機關之地位483，而 金融服務局透過發布規範手冊(Handbook)，其中的新行為規範書(New Conduct of Business Sourcebook, COBS)課以金融業者商業行為之準