第五章 結構型商品之交易型態及銷售義務，我國法之檢視
第二節 銷售義務之相關規範：以結構型商品之類型為區分
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離契約效力之權利，對業者而言並非過苛。金融消費者保護法第 11 條金融業者之損害賠償責任，於個案中，業者對於金融消費者保護法 及相關行政規範、各業法當中所揭櫫應遵循之說明義務、適合性義務 有重大瑕疵，影響金融消費者決定締約之基礎時，法院應可透過解釋 之方式，將解除契約作為金消保法第 11 條損害賠償回復原狀之方法，
賦予金融消費者解除契約之權利，得以貫徹提高金融消費者保障之初 衷585。
第二節 銷售義務之相關規範：以結構型商品之類型為區分
第一項 境外結構型商品(連動債)
第一款 境外結構型商品之規範架構
由於境外結構型商品可透過銀行、證券商以及保險公司向國內投 資人銷售，針對國內金融機構銷售境外結構型商品(連動債)之行政管 制，原先對於商品之管理審查係採取區分銷售端之分業管理模式，銀 行應遵守「信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理 辦法」、「信託業應負之義務與相關行為規範」、「中華民國信託業商業 同業公會會員辦理特定金錢信託業務之信託報酬及風險揭露一致性 規範」，及信託公會就特定金錢信託所訂定之其他相關規章。而證券 商及保險公司則分別適用「證券商受託買賣外國有價證券管理規則」、
「保險商品銷售前程序作業準則」等規定為商品之審查管理。
上述分業規範，使得相同性質之境外結構型商品將因為國內銷售 端之不同而使得審查機制有所差異，增加適用上之不確定性且不利金 融投資人之保護586。當連動債投資人虧損風暴發生後，考慮到對於境
585 自金融消保法第 9 條、10 條之立法目的解釋而言，係確保商品或服務契約符合投資人需求，
以及投資人得在充分瞭解之後做成判斷，於業者違反時該契約之訂立為法規範所欲避免發生之結 果，而可將契約之訂立認為係本法第 11 條之「損害」，以民法 213 條為依據，使雙方法律關係回 復到締約前做為回復原狀之方法。且於比較法上，將契約回復原狀至締約前做為損害賠償方法為 德國民法中所採用，且實務上之運用已累積有數十年，論者認為，相關規範以及實務運作應可作 為我國參考運用。參見葉新民，德國民法上違反締約時說明義務之損害賠償責任-兼論以契約之 回復原狀做為損害賠償方法在我國法上適用的可能性，臺北大學法學論叢，第 86 期，頁 57-62、
96-112，2013 年 6 月；葉啟洲，前揭註 566，頁 64-66。
586 參照「境外結構型商品管理規則」總說明。
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外結構型商品之審核有建立一致性規範之必要性，金管會於 2009 年 7 月發布「境外結構型商品管理規則」587，主要內容介紹如下。
第一目 銷售義務之相關規範
一、信賴義務
依照管理規則第 8 條，發行人、總代理人、受託或銷售機構及其 負責人與受僱人，就境外結構型商品之相關事務，負有善良管理人注 意義務、忠實義務及相關資訊之保密義務。管理規則第 15 條第二項 規定則針對銷售人員薪酬結構與客戶之利益衝突問題為規範，蓋過去 銷售人員之獎金與其銷售量連結，且獎金往往不問往後之投資表現，
使得銷售人員推介時不在意商品是否適合客戶，而悉以促成投資、衝 高業績為提供推介之動機，銷售人員享有高額獎金之同時卻沒有承擔 相對瞭解商品、推介適合商品等責任，而受到大眾之詬病588。為解決 此一問題，管理規則要求受託或銷售機構之薪酬制度不得以受託或銷 售之金額多寡為主要考量因素，應衡平考量投資人可能產生之各項風 險、所收取之費用及其他因素，以改善銷售人員薪酬制度設計不當而 違反對客戶忠實義務之問題。
二、說明義務
管理規則第 23 條規定受託或銷售機構應於締約前，對投資人說 明關於可能導致本金損失之情形、商品特性、投資風險以及投資人之 權益等內容，且受託銷售機構關於說明之內容應遵循法令及商業同業 公會之自律規範為之。本條立法上係參考韓國資本市場整合法及日本 金融商品販售法589，金融商品販售法第三條係規範業者對於金融商品 之「重要事項、交易組成架構」應為說明，而就風險之揭露部分，考 量金融商品交易損失往往造成投資人本金之鉅額虧損，因此對於可能 發生超過本金之虧損情況，以及虧損之直接原因，業者負有對投資人
587 九十八年七月二十三日行政院金融監督管理委員會金管法字第 09800702600 號令，自發布後 一個月實施。
588 參照管理規則第 15 條立法說明，「本條規定係為回應外界過去多所質疑受託或銷售機構薪酬 制度所造成境外結構型商品管理之缺失而訂定」
589 參見境外結構型商品管理規則第 23 條立法說明。
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告知說明之義務590。
我國管理規則之說明義務內容591，第一項針對直接導致本金損失 之虞之因素應為告知說明，第二項係投資人之相關權益，第三項則規 範交易之重要事項，例如交易之架構、可能涉及之風險等，反映出上 述日本立法例之影響。
三、適合性義務
依照管理規則第 22 條之規定，要求業者於行銷結構型商品時，
需先評估客戶之屬性以確認該客戶係屬於專業或非專業投資人，其次 金融機構應設立商品審查小組，審查事項包括受託投資之適當性，此 外金融業者應評估及確認提供與投資人之商品資訊及行銷文件之正 確及充分。
四、管理規則與金融消費者保護法及其授權法規之關係和比較 金融消費者保護法及其授權之法規命令，打破金融業各業別之限 制，作為金融消費爭議時消費者保護之母法，舉凡業務上將與金融消 費者發生法律關係者，均應適用。除此之外，金融業者提供金融商品 或服務，若標的屬於境外結構型商品時，尚需適用境外結構型商品管 理規則當中之相關銷售義務，此一規範方式除有助於整合金融業者之 銷售義務以外，更得以提供金融消費者雙重之保障。
590 規定於金融商品販售法第 3 條第 4 項 1-3 款。關於日本金融商品販售法第三條說明義務之規 範內容及發展，參照陳洸岳，前揭註 550，頁 10-11；杜怡靜，前揭註 572，頁 287-288。
591 境外結構型商品管理規則第 23 條：「受託或銷售機構受託投資、受託買賣境外結構型商品或 以之為投資型保單投資標的前，應向投資人說明下列事項：
一、該境外結構型商品因利率、匯率、有價證券市價或其他指標之變動，有直接導致本金損失或 超過當初本金損失之虞者。
二、該境外結構型商品因發行機構或他人之業務或財產狀況之變化，有直接導致本金損失或超過 當初本金損失之虞者。
三、該境外結構型商品因其他經本會規定足以影響投資人判斷之重要事項，有直接導致本金損失 或超過當初本金損失之虞者。
受託或銷售機構就前項境外結構型商品受託投資、受託買賣或以之為投資型保單投資標的，涉有 契約權利行使期間、解除期間及效力之限制者，亦應說明之。
受託或銷售機構就第一項境外結構型商品受託投資、受託買賣或以之為投資型保單投資標的，應 向投資人充分揭露並明確告知各項費用與其收取方式、投資之境外結構型商品交易架構，及可能 涉及之風險等相關資訊，其中風險應包含最大損失金額。」
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針對金融業者銷售義務之規範內容，管理規則要求業者就境外結 構型商品相關事務，應以善良管理人注意義務及忠實義務為之，符合 信賴義務之內涵，而金融消費者保護法則僅要求業者提供商品或服務 時之善良管理人注意義務，尚未納入忠實義務之規範，甚為可惜，宜 儘速修法納入。
說明義務，於應說明之內容部分，金融消保法第 10 條、說明揭 露辦法第 5、6 條，和境外結構型商品管理規則第 23 條之規範大致相 同，並授權主管機關或商業同業公會訂定業者應說明之內容，保留立 法之彈性。於說明之程度部分，管理規則付之闕如，而金消保法第 10 條 2 項則進一步要求業者應以使金融消費者能充分理解之方式為 說明，有助於強化說明義務之落實，值得肯定。惟於說明之時點上，
金融消保法和境外結構型商品管理規則對於業者說明之時點要求，均 以締約、受託投資之前為限，此部分尚有強化之空間。
在適合性義務部分，境外結構型商品管理規則之適合性義務規範，
主要著重在瞭解投資人資料以便建立投資人之分級。金融消費者保護 法授權制定之適合度辦法，則對於業者適合性之規範依據金融業別而 有不同之規範，且依據金融消費者保護法授權制定之適合度辦法，業 者須瞭解欲推介之金融商品，進而依據其所蒐集之客戶資料，推介適 合之商品或服務，此一規範內容不僅具體，且更符合適合性義務之內 涵，有助於實務上金融業者明確遵循適合性義務之要求，減少金融消 費爭議，值得肯定。
第二目 其他重要規範內容
一、投資人之分類
本規則所指稱之境外結構型商品投資人包括銀行信託之委託人 或證券商受託買賣之委託人及投資型保險之要保人；而區分為專業或 非專業投資人，於商品之條件、得連結標的(管理規則第 17、18 條)、
本規則所指稱之境外結構型商品投資人包括銀行信託之委託人 或證券商受託買賣之委託人及投資型保險之要保人；而區分為專業或 非專業投資人，於商品之條件、得連結標的(管理規則第 17、18 條)、