第二章 結構型商品之介紹
第四節 結構型商品交易時之相關法律上爭議
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第四節 結構型商品交易時之相關法律上爭議87
第一項 契約標的之確定及定義問題
由於結構型商品之複雜以及交易上策略之多樣性，因此契約標的 之範圍及定義相較於一般契約交易，更易產生紛爭。特別在信用衍生 性商品交易時，關於標的債務之範圍和定義經常成為糾紛之所在，而 若對標的債務違約之解釋認定寬泛，可能使風險出賣方得以獲取較其 實際損失更高之金額補償(windfall)88，早年國外交易實務上德意志銀 行(Deutsche Bank)與澳新銀行(ANZ)對於信用違約事件定義之糾紛即 為一例89。
德意志銀行為風險賣方(protection buyer)，並以莫斯科市政府之 違約清償為標的債務，根據雙方交易協定，當莫斯科市政府未能於到 期日支付債務時，澳新銀行應向德意志銀行支付違約之損失；嗣後莫 斯科市政府於到期日後三日始為支付，澳新銀行主張此並不構成實質 違約事件，而係技術上操作問題造成遲延給付，然而由於雙方約款對 於清償期間並未明定到期日後之寬限期間，法院認為到期日後未支付 已足認定為違約事件而作出了對德意志銀行有利之判決90。
受到此一事件影響所及，嗣後 ISDA 協會之主約當中遂規定，若 當事人對於到期日未明示約定，原則上以到期日後三日為寬限期間 (grace period)91。然而雙方當事人交易時，仍應就標的各項要素之範 圍仔細斟酌，減少締約後因約款不明所發生爭議之風險。
87 以下介紹部分，為衍生性商品交易之典型爭議，蓋結構型商品屬於衍生性商品之組成型態，
自應就衍生性商品之問題出發。
88 Pierre-Hugues Verdier, Credit Derivatives and the Sovereign Debt Restructuring Process, unpublished LL.M Paper, Harvard Law School, at 53-54 (2004). Available at http://zh.scribd.com/doc/77625059/Credit-Derivatives-and-the-Sovereign-Debt-Restructuring-Process-Harvard-Law-27-4-2004-PP. (last visited 2013/6/25)
89 Deutsche Bank AG v. ANZ Banking Group Ltd, High Court 28 May 1999, Langley J., 2000 WL 1151384 (QBC (Comm. Ct.))
90 Pierre-Hugues Verdier, supra note 88, 55-56.
91 ISDA 1999 DEFINITIONS, s. 1.11. “The purpose of the concept is to reduce the likelihood that, with respect to Obligations having no grace period or a very short grace period, a Failure to Pay Credit Event will be triggered by a failure to make a relevant payment for administrative reasons or other reasons that do not reflect upon the creditworthiness or financial condition of the Reference Entity.” 此 項規定仍保留於 2003 年版 ISDA 定義中, (see 2003 DEFINITIONS, s.1.12.)
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第二項 交易主體的交易資格和授權問題
進行結構型商品交易時，應確保進行交易的雙方具有交易之適格，
尤其當交易之進行係由代理人接洽時，若代理權未經本人授予或有逾 越之情形將影響契約之效力，國內外實務上，主張代理權欠缺而導致 結構型商品契約無效之情形所在多有。
早在 1989 年間，英國大倫敦區之自治市-Hammersmith & Fulham 簽訂大量利率交換契約(IRS)，嗣後虧損幅度創下當時衍生性商品交 易史上最高(USD 337.4 million) 之紀錄92。歷經纏訟兩年後，1991 年 英國上議院(House of Lords)判決93地方政府並無進行衍生性商品交易 之權限，此項交易為越權行為(ultra vires act)，與地方政府間的金融衍 生性商品交易合約係全部無效94，交易對手銀行因此須自行承擔損 失。
爾後 1994 年美國加州橘郡(Orange County)，發生財政官員 Robert Citron 為解決稅金短缺問題，因而向銀行借貸鉅資和美林證券公司 (Merrill Lynch)進行大量衍生性商品交易，因操作失敗蒙受 15 億美元 之損失，未能於到期日償付，而使橘郡被迫宣告破產95。嗣後美林證 券陸續付出 7 千萬用於 SEC 之罰鍰以及支付橘郡之和解費用，而財 政人員 Citron 因對政府基金之不當使用而被宣告一年之徒刑。
我國實務上，亦不乏有公司主張其公司交易員買賣結構性金融商 品之行為未得公司授權，故契約應屬無效(亦稱為『惡棍交易員抗辯』
(rogue trader defense)，惟縱有上開無代理權之情形，若客觀上符合表 見代理之規定(民法 169 條)，則公司仍應對其人員之行為負責而使契 約之效力及於公司96。
92 Alexander E. Kolar, Hammersmith Meets Orange County: Wishing upon a Star with Taxpayer Money in the Municipal Bond Derivative Market, 49 Wash. U. J. Urb. & Contemp. L. 315, 317 (1996), available at http://digitalcommons.law.wustl.edu/urbanlaw/vol49/iss1/12/. (last visited 2013/6/20)
93 Hazell v. Hammersmith & Fulham London Borough Council, 2 W.L.R. 372. (1991)
94 Alexander E. Kolar, supra note 92, 329.
95 Id.,332.
96 以最高法院 98 年台上字 2173 號判決為例，上訴人法國巴黎銀行主張被上訴人怡華實業與其 董事兼副總經理甲應給付委託操作衍生性商品交易所生之損害賠償。依照民法 23、184、188 條 主張公司應就其代表人之侵權行為負連帶責任，縱使甲實質上並無代表權，亦構成表見代理，故 怡華公司應負授權人責任。法院審理認為，依甲當時在公司之職務，並非公司之當然代表，且主 張表見代理必須本人有表見事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，本案中 上訴人僅以本人交付印章作為表見事實，尚難據此認定本人應負表見責任，而將上訴駁回。
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第三項 結構型商品之定性問題(類型化風險)
結構型商品由於係混合性之金融商品，若商品之定性為不同類型 契約時，將造成市場參與者的適用法律及法律上效力之變化，而產生 類型化之風險，如信用衍生性商品常和財產保險契約、賭博行為、保 證契約、債券買賣等關係比較討論。惟其契約性質於我國尚未有明確 之規定和判例97，對此種商品類型化之風險問題，當事人宜事先於契 約當中明訂法律關係。此外新型態商品上市時，銷售機構和監理機關 間應充分溝通，以利建立明確穩定之實務見解，減少契約定性模糊之 風險98。
第四項 銷售推介行為之爭議
於商品設計複雜之下，交易雙方之資訊及專業具有懸殊差距，在 此情況下，金融業者可能濫用其優勢地位而為不當之商品推介銷售，
其類型可大致區分為違反對客戶之忠實義務而以業者自身利益考量 置於優先，以及違反資訊告知說明和未推介適合客戶商品之情形，於 第四、五章討論金融業者之銷售推介義務作介紹。
97 參考陳肇鴻，前揭註 27，頁 192-94，該文主要認為，信用違約交換主要出於避險之目的下，
不應視為賭博契約，而信用違約交換商品亦非純以損害填補原則之考量且存在許多不同面向，惟 其是否應認定為保險契約或另以特別法規範，則仍有待主管機關之認定；關於信用衍生性商品和 保險契約之比較，另可參考儲蓉，前揭註 27，頁 72-75。
98 張世傑，衍生性金融商品的法律風險與訴訟攻防，萬國法律，頁 96-103，2005 年 12 月。
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