第五章 結構型商品之交易型態及銷售義務，我國法之檢視
第一節 銷售義務之相關規範：金融消費者保護法
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第五章 結構型商品之交易型態及銷售義務，我國法之檢視
投資人係透過金融業人員推介或代為下單而購買相關金融商品，
作為中介服務之提供者，金融業人員之法律上責任如何，於個案當中 是否已善盡其對客戶之義務，常為嗣後投資發生虧損時雙方爭執之焦 點。我國之規範模式原先係針對不同銷售端採取分業監管，金融風暴 之後對於金融業者推介服務之規範以及強化金融消費者保護成為關 注之焦點，金融消費者保護法在此背景下應運而生，作為金融服務業 者對於金融消費者提供商品或服務所生民事爭議之一致性準則，因此 本章對於我國法之銷售義務介紹，區分金融消費者保護法之規範以及 結構型商品之法律關係及各業別規範，合先敘明。
第一節 銷售義務之相關規範：金融消費者保護法
金融消費者保護法當中，關於金融業者提供商品或服務之相關義 務，設於第 7 條至第 12 條之間。規範內容包括要求契約應本於公平 合理、平等互惠；業者應確保廣告內容真實；契約條款有疑義時採利 益金融消費者之解釋以及對於金融服務業廣告內容之規範等。以下茲 舉其中常為實務爭訟重點之信賴義務、告知說明義務以及適合性義務 部分加以介紹。此外，就義務之內涵及理論基礎部分，信賴義務以及 適合性義務係自英美法之發展而來，關於其意涵及理論基礎請參照第 四章比較法部分之介紹。
第一項 信賴義務之規定
第一款 善良管理人注意義務
金融消費者保護法第 7 條 3 項規定：「金融服務業提供金融商品 或服務，應盡善良管理人之注意義務。」善良管理人注意義務依照實 務見解，係指依社會上交易之一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意 之人對於一定事件應盡之注意，是否善盡注意義務應依業界之一般標
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準為客觀判斷536。
第二款 忠實義務
信賴義務之內涵包括注意義務及忠實義務，金融消費者保護法第 七條係參照信託業法第 22 條、證券投資信託及顧問法第 7 條而來537， 上述法規範對業者提供商品服務之標準均包含注意義務及忠實義務
538，惟金融消費者保護法卻僅要求業者於提供商品服務時，應盡善良 管理人注意義務，並未納入忠實義務之規範，考量忠實義務規範業者 利益衝突問題，體系上與業者之注意義務共同架構起信賴義務缺一不 可，本文認為金融消費者保護法之規範應盡速修法納入忠實義務，符 合信賴義務之內涵，且與我國其他規範，如信託業法、投信投顧法、
公司法539等相吻合，始為妥當。
第二項 告知說明義務
告知說明義務部分於英美法當中，係屬於業者信賴義務或公平交 易義務當中之一環，並非獨立之銷售義務類型，因此以下對於說明義 務之意涵及理論基礎即以我國文獻和法規範之內容作介紹討論。
第一款 說明義務之意涵及理論基礎
第一目 說明義務之意義及性質
「說明」係指就事物或狀況，使他方瞭解所為之行為。特別在具 有專門領域、資訊優勢者，應對於他方所為之資訊傳達，提供他方參
536 29 年滬上字第 106 號判例、42 年台上字 865 號判例參照。
537 金融消費者保護法第七條條文立法說明參照。
538 信託業法第 22 條第 1 項：「信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義 務。」；證券投資信託及顧問法第 7 條第 1 項：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保 管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命 令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」
539 公司法第 23 條第 1 項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反 致公司受有損害者，負損害賠償責任。」
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我負責原則係指買方注意原則(caveat emptor，let the buyer beware)，最早係由 Laidlaw v. Organ 案548當中發展而來，其意指出賣人對於商
544 Adam Smith’s 於國富論當中之名言，“It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own self-interest.”個人私利的追求 可以促使生活資源達成最適的分配，此一名言為古典經濟學之理論基礎。
545 英國法學家梅因對於法律制度之發展提出身分到契約之看法，“The movement of progressive societies has been from status to contract. ”(Henry Maine, Ancient Law)亦被稱為梅因定律，對近代法 律發展、民法契約關係、社會法之立法研究有重要影響；相關討論，參見郭明政，身分-契約-制 參考 Anthony T. Kronman, Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts, The Journal of Legal Study, Vol. 7, No.1, at 9-11, (1978).
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應基於自己判斷決定是否進行投資，並應自行承擔其投資判斷缺失及 損益結果549。而惟有在不受干擾下的自由決定，才能實現當事人所欲 追求的利益實現，因此意思之自由作成不受干擾，和資訊的掌握是否 完整即為衡量之重點。在日本之金融商品交易當中，自我負責原則成 為說明義務之基礎，確保投資人得以瞭解並且不受影響的形成自我決 定，做為承擔投資結果之前提，業者亦經常主張自我負責原則作為減 輕銷售責任之依據550。
當雙方對於交易之相關資訊擁有相同程度之認識瞭解時，雙方處 於平等之地位，其權利義務關係悉由當事人約定，此乃私法自治原則 之體現。然而當交易雙方之地位不平等，存在專業程度差距、資訊不 對稱之情況下，則不應要求資訊弱勢之一方依照自我負責原則承擔後 果551，此時處於資訊優勢之一方，應對資訊弱勢方為說明，以消弭雙 方資訊之不對稱，投資人在被告知充分資訊之後，對於健全的自我意 識所為之意思表示承擔其法律效果，如此始符合現代資訊社會交易存 在專業資訊差距之特性552。
第三目 說明或單純資訊提供之分別
基於資訊之完整為自主決定、自我負責之前提，因此課以資訊優 勢方主動提供締結契約相關資訊之責任(或稱告知及說明義務553)，進 一步而言，其提供之資訊應為真實正確之揭露554，而不得有誤導之情 形，以弭平雙方之資訊落差。然而程度上，單純提供資訊即可，或者 需達到使相對人理解之程度，亦即資訊弱勢方對於該資訊是否應為自 行調查判斷，此一問題涉及資訊利用之衝突性。在傳統契約自由之下，
個人本應負擔資訊取得以及判斷之成本，而若課以一方資訊提供以及 協助他方瞭解之責任將使得此一風險成本轉嫁予該方，故對於說明義 務責任之分配應為謹慎之規劃，若雙方當事人之間存在下列情形者，
應考慮課以資訊優勢方除單純提供資訊以外更進一步對於資訊之說 明。
549 廖大穎，論證券市場與投資人自己責任原則制度，前揭註 340，頁 111。
550 陳洸岳，金融消費者保護法下業者損害賠償責任初探，月旦法學雜誌，第 199 期，頁 14-15，
2011 年 12 月。
551 杜怡靜，前揭註 540，頁 55。
552 張新楣，金融交易之資訊義務─以金融機構之民事責任為中心，臺灣大學法律研究所碩士論
文，頁 186-187，2010 年。
553 王澤鑑，債法原理(一)，自版，頁 272，2005 年 9 月。
554 楊宏暉，前揭註 547，頁 79。
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1.市場失靈
在資訊不完整時，使得商品服務提供者有誘因以次級商品提高其 獲利，進而造成劣幣驅逐良幣之檸檬市場555，使得市場之競爭失衡，
當存在市場失靈時，應課以資訊優勢方告知說明之責任。
2.契約自由失靈
締約雙方對於實現其理念以及維護其利益具有相同程度之地位 及可能性時，私法自治制度才能形成符合雙方最大利益之法律規則556。 當雙方專業智識程度懸殊不對等時，法規範為矯正此種情況，課以優 勢方告知說明之責任。
複雜金融商品交易由於標的之複雜，零售投資人與金融業者之間 雙方經濟地位、專業智識之不對等之懸殊差距，存在上開市場失靈、
契約自由失靈之情況，難以期待弱勢方自行研究判斷，單純資訊之提 供尚不能達到消弭資訊差距之目的，應課以優勢方之金融業者除單純 提供資訊以外進一步使他方能夠理解之程度。
我國法制上，金融消費者保護法第 10 條第 2 項規定，說明之程 度應使金融消費者能夠充分瞭解，而非僅止於單純資訊提供，即係考 量金融服務其專業、複雜之性質，而賦予金融業者使投資人理解之義 務557。國內學者對此採取肯定之立場558，認為單純提供資訊和告知說 明，有程度上之差別，因客戶未必有專業能力理解該資訊內容，填寫 風險預告書不表示銀行已善盡告知說明義務，金融業於提供書面資訊 後，仍應針對不同類型之投資人，採取確保客戶能理解之必要方法及 程度，使客戶充分理解，此為金融消保法規範下對於業者之責任。
555 “The Market for Lemon”，或指二手車市場理論，係由經濟學者 George Akerlof 於 1970 年之論 文當中提出，提到在資訊不對稱，賣方擁有資訊優勢時，將傾向提供次級之商品，而買方因為資 訊之弱勢，也傾向認為賣方提供較差之商品，如此循環之下，導致較好之產品在市場上消失，
Akerlof 以對於資訊不對稱之研究獲得 2001 年之諾貝爾經濟學獎。
556 Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und Vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S.59ff，轉引自楊宏暉，前揭註 547，頁 89，註 206。
557 立法上，我國金消保法之規範可能係參考日本金融商品販賣法之立法例而來，蓋日本金販法
第 3 條 2 項之規定，亦課以業者說明時，應參酌顧客知識、經驗、財產狀況、締約目的，並依照 使顧客能理解之方式及程度為之。參考杜怡靜，前揭註 540，頁 53。
第 3 條 2 項之規定，亦課以業者說明時，應參酌顧客知識、經驗、財產狀況、締約目的，並依照 使顧客能理解之方式及程度為之。參考杜怡靜，前揭註 540，頁 53。