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第肆章 就病友團體與病人參與全民健保藥物給付項目決定 正當程序的檢討
在利益多元、利害關係紛雜的現代社會，藉由「程序形塑」以保障人民基本 權利，已是學界共識1。如何判斷某種法律的程序規定是否足以保障基本權，文 獻上多主張應回歸憲法文本以探究憲法對程序應遵守的要求內容為何，因為憲法 對於法律程序的要求具有「指導、匡補的作用2」；此種憲法上的程序要求被我 國學界與釋憲實務稱為「正當法律程序」。
學者多認為，司法院大法官已將「正當法律程序」此概念以憲法解釋的方式 引入我國3，但正當法律程序在我國憲法中應如何導出、正當法律程序與基本權 間的關聯為何、憲法所要求的最低程序保障程度為何等問題，不僅學界見解歧異，
我國釋憲實務上亦有不同認定4，可謂已建立起我國特有的正當法律程序說理模 式。因此，在討論正當法律程序於我國憲法的理論基礎與內涵等問題時，亦應結 合釋憲實務的見解。本文希望能整理出我國司法實務與學理如何解釋、操作正當 法律程序此概念，並以其檢討現行全民健保法關於病友團體與病人參與藥物給付 項目收載程序是否足夠，若程序保障仍有不足應如何修正等問題。
第一節 正當法律程序於我國憲法上之依據
我國憲法並無如美國憲法增修條文第 5 條與第 14 條5有直接承認「正當法
1 陳愛娥，經濟行政領域的程序保障 ─ 以分配程序（Verteilungs verfahren）為觀察重心，憲 政時代，第 38 卷第 1 期，2012 年 7 月，頁 2。李建良，論基本程序之程序功能與程序基本權，
憲政時代，第 29 卷第 4 期，2004 年 4 月，頁 482。
2 湯德宗，憲法上的正當程序保障，收錄於行政程序法論，修訂 2 版，2003 年 10 月，頁 200-201。
3 陳愛娥，正當法律程序與人權之保障 ─ 以我國法為中心，憲政時代，第 29 卷第 3 期，2004 年 1 月，頁 360。
4 於司法院大法官解釋中，有將正當法律程序解為憲法位階的「原則」者，例如司法院釋字第 689 號解釋；亦有從基本權中推導而出。林錫堯大法官於釋字第 709 號解釋協同意見書中即提出 質疑：「…令人質疑，『憲法要求之正當行政程序』係出於『憲法上正當法律程序原則』？抑或係 出於『各個基本權之客觀規範效力』？進而要問：『憲法上正當法律程序原則』如何而來？」
5 U.S. CONST. amend. V＆XIV, §1. ("No person shall ... be deprived of life, liberty, or property, without due process of law"; "Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ") 取自 http://www.ait.org.tw/en/the-bill-of-rights.html （最後瀏覽日期：
2014 年 5 月 4 日）
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律程序」的條文，學說因而對本章欲探討「正當法律程序」於我國憲法的法理基 礎有著不同見解。
第一項 釋憲實務逐漸擴張程序保障的範圍
我國司法院大法官早有多號解釋就程序的正當性進行審查，學說、釋憲實務 均認為司法院釋字第 384 號解釋是我國首次提及「正當法律程序」理念的解釋文，
該號解釋自憲法第 8 條「依法定程序」導出程序「內容更須實質正當」，闡明了 限制人身自由的法律有著正當法律程序的要求6。至司法院釋字第 396 號解釋時，
大法官更明示涉及訴訟權保障的司法程序，亦應「本正當法律程序之原則，對被 付懲戒人予以充分之程序保障」。爾後更將正當法律程序逐步適用至涉及限制或 剝奪財產權與工作權的行政程序之中，於近期的司法院釋字第 709 號解釋，更提 出「正當行政程序」此一名詞。以下本文即以所涉基本權為分類，試圖探尋正當 法律程序於我國釋憲實務的圖像。
第一款 憲法第 8 條 ─ 人身自由
憲法第 8 條7是確保人民人身自由不受國家公權力非法逮捕、拘禁、審問與 處罰的憲法規定8。司法院大法官認為人身自由是「人民行使其憲法上各項自由 權利所不可或缺之前提」，該條第 1 項所稱的「法定程序」，屬憲法保留事項，立 法者不得再以法律更加限制人身自由9。
我國早期釋憲實務即有就涉及憲法第 8 條第 1 項而作成的的司法院解釋文10，
6 許宗力，同註 23，頁 249。湯德宗，同註 2，頁 178-179。另參照孫森焱大法官於釋字第 384 號解釋之協同意見書。
7 憲法第 8 條：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機 關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘 禁、審問、處罰，得拒絕之。（第 1 項）人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮 捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。
本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。（第 2 項）法院對於前項聲 請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕 或遲延。（第 3 項）人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院 不得拒絕，並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理。（第 4 項）」
8 李震山，論行政管束與人身自由之保障，收錄於人性尊嚴與人權保障，2001 年 11 月，頁 128。
9 參照司法院大法官釋字第 588 號解釋文第 3 段之文字。
10 如民國 69 年即作成的司法院釋字第 166 號，其明示對於人身自由的限制，應由法院依法定正 當程序為之。
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直至司法院釋字第 384 號解釋，始將憲法第 8 條第 1 項所稱「法定程序」與正當 法律程序相互連結。大法官於本號解釋認為，除了行政機關得逕行強制人民到案、
受管訓處分等規定外，秘密證人制度的相關規定亦因「剝奪被移送裁定人與證人 對質詰問之權利」而有違憲法第 8 條第 1 項意旨。本號解釋認為，第 8 條第 1 項的「『依法定程序』，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被 告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符 合憲法第 23 條所定相關之條件。」明示於行政領域限制人身自由，亦有憲法第 8 條第 1 項的適用。參照孫森焱大法官的協同意見書，可知大法官認為「『法定 程序』須『實質正當』」的說理依據是可溯源至英國大憲章與移植後的美國憲法 修正條文第 5 條與第 14 條，然如何判斷「實質正當的法定程序」，大法官認為並 非以美國憲法的規定為據，而是要回歸我國實定法制度11。學者有認為，透過孫 森焱大法官於本號解釋的協同意見書可知，大法官在此號解釋中認為「實質正當 的法定程序」包括「程序上正當程序」與「實質上正當程序」二種下位概念，但 大法官尚未釐清實質上正當程序與憲法第 23 條之間的關聯為何12。
大法官於涉及軍事審判程序的司法院釋字第 436 號解釋中認為，軍事審判的 建置必須具備「獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第 77 條、第 80 條等有關司法權建制之憲政原理」以符合「正當法律程序的最低要求」。在與行 政執行拘提、管收相關的司法院釋字第 588 號解釋中，大法官再度強調限制人身 自由時須踐行必要的司法程序或正當法律程序；大法官亦同時指出，因「刑事被 告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上之差異」，故判斷系爭程序是 否符合正當法律程序的標準無須同一13。然而於司法院釋字第 636 號解釋中，大 法官則似乎改變見解，認為「凡拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身 體自由之刑罰無異者，不問其限制人民身體自由出於何種名義，除須有法律之依 據外，尚須分別踐行正當法律程序，且所踐行之程序，應與限制刑事被告人身自 由所踐行之正當法律程序相類。」在近期涉及外國人收容的司法院釋字第 708
11 參照孫森焱大法官於釋字第 384 號解釋之協同意見書第 2 段。
12 湯德宗，同註 2，頁 180。
13 於本號解釋中，大法官認為縱屬於非刑事被告的行政執行拘提、管收，亦應由中立、公正的 法院審問，並使法定義務人到場參與程序，透過實質參與程序以保障人民的人身自由。
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號與第 710 號解釋理由書中，大法官又回歸司法院釋字第 588 號解釋的見解，認 為依照人身自由受限制者的受限原因不同，其應踐行的正當法律程序亦可有不同 的設計14。
第二款 憲法第 16 條 ─ 訴訟權
憲法第 16 條規定「人民有請願、訴願及訴訟之權」，但沒有相關法律的配合，
則完全無法保障訴訟權，因此學者有稱訴訟權為「具程序依賴傾向的基本權15」。 依照司法院釋字第 396 號解釋，訴訟具體規定由立法者加以形塑，但程序須本於 正當法律程序原則，對人民予以充分的程序保障，如採取直接審理、言詞辯論、
對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等。司法院釋字第 574 號解 釋則進一步指出，訴訟權的核心內涵是「權利受侵害的人民，得依照正當法律程 序向法院請求救濟」。我國訴訟權與正當法律程序之間的關聯為何，應可參照許 玉秀、林子儀、許宗力大法官於司法院釋字第 610 號部分協同意見書的見解。該 號意見書認為正當法律程序是自英美「自然正義16」（natural justice）承繼而來，
故正當法律程序應為「一切法律程序規定的指導原則」；該意見書並將憲法第 8 條與第 16 條「保障訴訟權的規定」解為正當法律程序原則的例示規定17。而前 述「權利受侵害的人民得請求法院依正當法律程序審判」為訴訟權保障核心內涵 的見解，大法官在司法院釋字第 653 號解釋亦再度指明18。
就訴訟權與正當法律程序之間的關聯，有學者指出憲法第 16 條是我國憲法
「程序基本權」的基礎規定19，為專以正當法律程序為內涵的權利20。大法官似 乎亦肯認此見解，於司法院釋字第 663 號解釋理由書中將憲法第 16 條所保障的 訴願及訴訟權解為「程序性基本權」，認為相關程序規範是否正當，須綜合多項
「程序基本權」的基礎規定19，為專以正當法律程序為內涵的權利20。大法官似 乎亦肯認此見解，於司法院釋字第 663 號解釋理由書中將憲法第 16 條所保障的 訴願及訴訟權解為「程序性基本權」，認為相關程序規範是否正當，須綜合多項