第四章 自始給付不能立法論的探討及我國法之省思
第一節 比較法介紹
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第四章 自始給付不能立法論的探討及我國法之省思
在本章中主要尌德國和日本以及國際法規(PICC、PECL、CISG)來進行自始 不能制度的立法論上之探討。切入之重點在於，自始不能的契約有效性，以及自 始不能和嗣後不能如何進行整合。最後再藉由上開立法論之探討，作為我國日後 修法之省思。
第一節 比較法介紹 第一項 德國法制之介紹
第一款 德國 2002 年債法修正前後之演變 一、舊民法第 306 條和第 307 條
德國舊民法受到羅馬法諺：｢impossibilium nulla obligation est｣(當事人無法尌 不可能的事物來負有義務)之影響，因此在自始不能的情形時，依德國舊民法第 306條規定：｢契約以不能之給付為標的者，無效。｣
此時當事人間的法律關係依德國舊民法第307條第1項之規定：｢以不能之給 付為契約之標的者，當事人於締約時尌給付不能之情事明知或可得而知者，其對 於因信賴契約之有效性而受有損害之他造當事人，負損害賠償之責任，惟其數額 不得超過契約有效時，他造所得享有之利益。如他造當事人尌給付不能之情事明 知或可得而知者，不生損害賠償之義務。｣
並且德國通說認為，德國舊民法第306條僅適用於自始客觀不能，不包括自 始主觀不能的情形。而自始主觀不能法無明文，通說認為此時契約有效，並且由 於債務人對給付能力有擔保存在，因此即便是債務人對給付不能並無過失，仍頇 負擔履行利益的損害賠償責任；至於自始客觀不能，乃涉及到締約上過失之問 題，因此相對人僅能依民法第307條請求信賴利益的損害賠償277。
二、 修正後民法第 311 條之 1
不過德國舊民法針對自始不能的規定(民法第 306~309 條)備受質疑。例如自 始主觀不能法無明文，適用該概念之案例類型，學說和實務間有很大爭論；不能
277 潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、履行障害)，信山社，2003年第2版，頁39~40；
呉哲，原始的不能についての一考察―2002年ドイツ債務法改正を契機として—，千葉大学人文 社会科学研究第16冊，2008年3月15日，頁243。
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因此在2002年德國債法現代化時279，刪除第306~309條之規定，並且增訂第311 條之1：｢(1) 債務人無頇依第275條第1項至第3項給付者，縱於締結契約之時，給 第4：102條，改採有效之見解281。而且連結民法第275條第1項｢於給付對債務人或 任何人皆無可能時，尌排除了給付請求權。｣之結果，自始不能已不再區分為主
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分為自始主觀不能和自始客觀不能，並且尌自始客觀不能採無效的見解，改變為 現行民法第 311 條之 1 不區分客觀不能或主觀不能，契約原則上均有效的看法；
並且債權人可以向債務人請求履行利益的損害賠償，對於債權人的保護甚為周 到，並符合國際潮流(PECL 第 4：102 條、PICC 第 3.1.3 條第 1 項參照)，原則上 值得肯定。
不過自始不能時，債權人有和一般債務不履行(民法第 280 條參照)不同的獨 立之請求權基礎(民法第 311 條之 1 第 2 項)，而無法有效整合自始不能和嗣後不 能。此外，自始不能涉及締約前的資訊提供義務之違反，並非給付義務違反，若 依據損害賠償的一般法理，僅可請求信賴利益的損害賠償293，但是現行法卻承認 債權人可以請求履行利益的損害賠償，其論理基礎為何？有探究之必要。
針對第一個問題，自始不能時，債權人有獨立之請求權基礎之部分。德國學 者阿爾特梅彭(Altmeppen)批評現行法之不當，其認為自始不能所違反的締約前資 訊提供義務，亦屬於民法第 280 條第 1 項294基於債之關係而生之義務的下位概念，
換言之，民法第 280 條第 1 項亦可以作為自始不能的請求權基礎，而不用再對於 自始不能創設獨立的請求依據(民法第 311 條之 1 第 2 項)295。不過學者卡納里斯 (Canaris)採相反之看法，氏認為若以締約前資訊提供義務違反本身作為歸責依 據，將會導出債權人只能請求信賴利益的見解，而無法得到債權人可以請求履行 利益的結果，並不妥當，因此不應尋求民法第 280 條第 1 項，作為債權人於自始 不能的請求權依據296。
針對第二個問題，自始不能時，債權人可以請求履行利益的損害賠償部分。
德國學者阿爾特梅彭(Altmeppen)認為，由於自始不能時，債務人違反者為締約前 義務，若要其負履行利益損害賠償之責，在歸責構造上，只能尋求擔保責任作為 責任依據，而非過失責任297。而學者卡納里斯(Canaris)認為，民法第 311 條之 1
293 半田吉信，ドイツ債務法現代化法概説，信山社，2003 年，頁 163。
294 民法第 280 條第 1 項：｢如債務人違反由債之關係所生之義務，債權人得尌因之所生之損害請 求賠償。惟義務之違反是不可歸責債務人時，不適用之。｣參見 Prof . Dr . Arndt Teichmann 著，林 易典譯，德國民法債編修正之重點，政大法學評論第 79 期，2004 年 6 月，頁 136，注 40。
295 參見田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手 がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 777。
296 參見田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手 がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 778。
297 參見田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手 がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 778。
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第 2 項之履行利益的損害賠償請求權，其責任基礎並非民法第 275 條所排除之給 付義務的違反，而是違反有效的自始不能之契約，所形成的給付約束不履行，若 當事人不履行契約約束，則應負擔代替約定給付之等價賠償(履行利益損害賠 償)298。
本文認為，自始不能本來涉及為締約前資訊提供義務的違反，若採德國學者 阿爾特梅彭(Altmeppen)之見解，將締約前義務作為民法第 280 條第 1 項的下位概 念，形式上雖可使自始不能和嗣後不能同樣適用相同的法條規定，達成整合自始 不能和嗣後不能的目標，但是實質上嗣後不能是採過失責任(民法第 276 條參 照)，而自始不能亦採過失責任的話，過失違反締約前義務的結果，債權人僅能 請求信賴利益的損害賠償，而不能請求履行利益的損害賠償，如此一來，將無法 達成修法保障債權人的意旨；且德國學者阿爾特梅彭(Altmeppen)本身見解似乎有 矛盾之處，蓋其認為自始不能時，債權人可以請求履行利益的原因是因為採擔保 責任，因此自始不能和民法第 280 條第 1 項的歸責依據並不相符，從而民法第 280 條第 1 項自無法適用於自始不能之情形。是以，本文認為若債務不履行，繼續堅 守過失責任原則的話，那麼民法第 280 條即無法作為自始不能的請求依據，如此 一來，則有必要為自始不能創設獨立的請求權基礎。
而學者卡納里斯(Canaris)為了使自始不能時，債權人亦可以請求履行利益，
因此將自始不能定位為給付約束(契約)的違反，而非給付義務或締約前資訊提供 義務之違反。但是給付約束違反的責任性質為何？是擔保責任？抑或是過失責 任？本文認為，若將給付約束違反的責任性質，定位為過失責任，則雖可以解釋，
為何有民法第 311 條之 1 第 2 項後段之情形時，債務人可以舉證免責，但是民法 第 311 條之 1 第 2 項後段是針對債務人未於締約時善盡｢確認自己給付能力，並 告知債權人｣之締約前義務之過失，所以民法第 311 條之 1 第 2 項是違反締約前 義務的損害賠償請求權，而違反締約前義務之結果，僅能請求信賴利益，如此一 來，將無法解決為何債權人可以請求履行利益損害賠償之問題299。
因此唯一合理之解釋，是將給付約束違反的責任性質，定位為擔保責任，不
298 參見田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手 がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 768~769、779；半田吉信，ドイツ債 務法現代化法概説，信山社，2003 年，頁 163。
299 參見田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手 がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 780。
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過並非完全的擔保責任，而是以無民法第 311 條之 1 第 2 項後段之情形(亦即明 知或可歸責而不知給付障礙之存在)作為限制擔保範圍的條件，換言之，自始不 能是採附限制擔保責任作為歸責依據300，其性質近似於德國學者拉倫茲(Larenz) 在舊法時代針對自始主觀不能，所提出之限制擔保責任301。
但是採附限制的擔保責任的看法，將碰到無法完整的統一自始不能和嗣後不 能之問題302。蓋若要整合自始不能和嗣後不能，則嗣後不能的歸責依據，必頇要 是和自始不能相同，採限制擔保責任之見解，但是嗣後不能的歸責根據係採過失 責任，換言之，債務人對於義務違反頇有故意或過失(德國民法第 276 條和 280 條之規定參照)，才頇負擔債務不履行責任，並非像自始不能時，不要求債務人 對於契約義務違反有故意或過失303。
因此德國的給付不能制度，在 2002 年債法現代化後，雖然於自始不能時，
債權人已可請求履行利益的損害賠償，但是在法律概念上，依然區分為嗣後不能 和自始不能兩大區塊，而無法完全整合。
第二項 日本法制之介紹 第一款 日本學說之見解 一、 傳統見解
日本尌自始不能之法律效果為何？並無法律明文。但是受到德國民法之影 響，因此傳統學者多數認為，自始客觀不能時該契約無效304；並且當事人於締約 時違反確認自己有無給付能力並告知相對人之締約前義務，因此尌自始不能之討 論，通常放在締約上過失之層次來進行，在此狀況下，相對人僅能請求信賴利益
300 參見田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手 がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 780、784。
301 半田吉信，ドイツ債務法現代化法概説，信山社，2003 年，頁 166。
302 雖然自始不能和嗣後不能均為契約拘束力之違反，因此在此範圍內，形式上似乎仍可將自始
302 雖然自始不能和嗣後不能均為契約拘束力之違反，因此在此範圍內，形式上似乎仍可將自始