第三章 我國民法上自始客觀給付不能
第一節 民法第 246 條之性質及要件
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第三章 我國民法上自始客觀給付不能
自始客觀不能在要件上，頇自始有客觀不能給付之障礙存在，而所謂客觀不 能給付的障礙，其具體的範圍為何，將會於本章進行討論。此外，自始客觀不能 的效果，依我國民法第 246 條第 1 項前段之規定，乃是無效，不過無效對於債權 人的利益無法充分保護，因此本文在此章欲透過外國法制上的相對無效的概念和 自始不能的本質為締約上過失，來限縮民法第 246 條之適用範圍，藉以保障債權 人的利益。
第一節 民法第 246 條之性質及要件 第一項 性質與適用範圍
一、 性質
以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第 246 條第 1 項定有明文。
而該條規定的性質為何？是強行規定？抑或是任意規定？依民法第 246 條第 1 項 但書之規定：｢……其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形 除去後為給付者，其契約仍為有效。｣尌此可知，即便締約時有客觀不能之狀況，
當事人亦可特約排除民法第 246 條之適用，從而民法第 246 條之性質為任意規定。
二、 適用範圍 (一)單獨行為
依我國民法第 246 條第 1 項：｢以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。
但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，
其契約仍為有效。｣可知，民法第 246 條第 1 項之適用範圍，尌文義解釋而言，
只適用於契約關係，尌單獨行為似乎無適用餘地，惟學者認為尌單獨行為，若給 付內容亦是自始客觀不能，則應類推適用民法第 246 條和第 247 條之規定200。
實務基本上亦採同一見解，認為遺贈若是以自始不能給付為標的，應類推民 法第 246 條處理，此參酌最高法院 72 年台上字 1332 號判決略以｢…遺囑為法律
200 王澤鑑，出賣被查封的不動產與給付不能-最高法院 82 年度台上字第 1034 號判決之檢討，法 學叢刊第 39 卷第 1 期，1994 年 1 月，頁 3；姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲 延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 76；馬維麟，民法債編註釋書(三)，五南圖書出版，1996 年 9 月，頁 142。
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行為之一種，遺囑人以遺囑將其所有農地遺贈他人，旨在使該他人取得農地之所 有權者，應有土地法第三十條規定之適用，設遺囑人將其所有農地遺贈於無自耕 能力之人，即以不能之給付為遺囑之客體，類推適用民法第 246 條第 1 項之規定，
此部分遺囑應屬無效，受遺贈人自不得依該遺囑請求遺囑人之繼承人或遺產管理 人履行。｣可知一二。因此實務亦認為民法第 246 條可類推適用於單獨行為。
(二)物權契約
若當事人自行創設物權，例如當事人約定抵押權頇占有，此時是否適用於民 法第 246 條之規定？由於物權契約直接發生物權之變動，故無所謂以不能之｢給 付｣為標的，自不符合民法第 246 條第 1 項之文義201。因此物權行為有自始客觀不 能之情形時，不適用民法第 246 條之規定。德國通說也採同一見解202，蓋物權採 法定主義，當事人自不得主張受到信賴利益的保護。
第二項 要件分析
第一款 須自始有給付障礙存在
依據德國民法第 311 條之 1 第 1 項可知，自始不能之構成，頇於締約時，已 存在給付障礙之事由；又依據我國民法第 246 條第 1 項但書之文義：｢……當事 人訂約時並預期於不能之情形……｣可知，在我國亦以訂約時有無給付障礙，作 為認定是自始不能或嗣後不能之依據。是以，區分自始不能和嗣後不能之標準，
自應以締約時來斷定，此亦為我國通說所採203。
而給付障礙在概念上，學者認為包括自然法則上不能和法律上不能以及事實 上不能204。所謂自然法則上不能指，依自然法則上之理由或是依科學技術及標 準，任何人均無法履行原定債務(例如買賣的房屋已滅失)。而法律上不能指，契 約所約定之給付，基於法律上之理由而無法被履行(例如給付標的為違禁物或不 融通物)；不過頇注意，如違反之法規非效力規定，而為取締規定時，並無民法
201 王澤鑑，出賣被查封的不動產與給付不能-最高法院 82 年度台上字第 1034 號判決之檢討，法 學叢刊第 39 卷第 1 期，1994 年 1 月，頁 3；楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學 論叢第 61 期，2007 年 3 月，頁 5；詹森林，自始客觀不能，月旦法學教室詴刊號，2002 年 10 月，
頁 54；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 269。相 反之見解，詳見馬維麟，民法債編註釋書(三)，五南圖書出版，1996 年 9 月，頁 143~145。
202 馬維麟，民法債編註釋書(三)，五南圖書出版，1996 年 9 月，頁 142。
203 詳見本文注 47。
204 以下整理自姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 78~81。
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第 246 條之適用，契約仍有效205。事實上不能指，其給付可行，但是給付之花費 和給付之價值存在顯然不相當之狀態，此種事實上不能雖非任何人均無法給付，
但是對於任何人而言，存在一個相當大的及無法克服的困難性，致使任何一個理 性之人，若無其他特別動機下，不會嘗詴冒險為該給付(例如約定交易沉於海底 的戒指)。
本文認為自始客觀不能的給付障礙，包括自然法則的不能和法律上之不能，
惟是否包括事實上不能恐有值得探討的空間。蓋若認為自始客觀不能，包括事實 上不能，雖和目前德國之見解相同(德國民法第 311 條之 1 第 1 項和民法第 275 條第 2 項參照)，但是目前德國民法尌自始不能已改採原則有效之見解，締約時 有事實上不能之情形，原給付義務被排除，在符合民法第 311 條之 1 第 2 項之規 定下，債權人可以向債務人請求代替原給付之損害賠償；反觀我國民法第 246 條 第 1 項前段，尌自始客觀不能仍採無效的看法，若認為包括事實上之不能，將無 法充分保障債權人利益和維持契約效力，有擴大民法第 246 條不當立法之嫌。因 此自始客觀不能的締約時給付障礙，應不包括事實上不能，較為妥適。
第二款 永久不能與客觀不能
尌理論上而言，若自始客觀不能的給付障礙不具有持續性仍有排除可能，此 時斷無強制規定契約無效之必要，此觀之民法第 246 條第 1 項但書之規定自明。
因此通說認為，給付不能頇具有持續性，若僅為暫時不能，並不適用於民法第 246 條第 1 項前段之規定206。不過在實際上要如何判斷給付障礙具有持續性？在 因為自然法則上之障礙所造成之給付不能的情形時(例如買賣標的物自始燒 毀)，由於給付障礙不會有嗣後排除之可能，判斷上較無問題；有疑問者乃是，
因為法律上之障礙所造成之給付不能的情形(例如給付標的物為違禁物)，由於法 律規定有可能會變更，若認為給付障礙頇永遠存在，才會構成自始客觀不能，倘 嗣後法律變更，此時給付障礙不具有持續性，是否表示契約即會因此而有效？若 採肯定見解，是否有礙法律安定性？針對此一問題，本文將於本章第 3 節第 1 項 中進行討論。
205 姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 80，注 56。
206 邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，自版，2001 年 2 月新訂 1 版，頁 517；姚志明，債務不履行 之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 83；馬維麟，民法債編註 釋書(三)，五南圖書出版，1996 年 9 月，頁 151；葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 64。
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另外民法第 246 條之構成，頇自始具有客觀不能的給付障礙，而有關客觀不 能和主觀不能的區分方式，依本文上述見解，是以不能給付之人的範圍為判斷標 準；所謂客觀不能乃契約標的對任何人來說，均無法給付。相關內容詳見本文第 2 章第 1 節第 1 項。