第三章 我國民法上自始客觀給付不能
第二節 自始客觀不能的效果
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另外民法第 246 條之構成，頇自始具有客觀不能的給付障礙，而有關客觀不 能和主觀不能的區分方式，依本文上述見解，是以不能給付之人的範圍為判斷標 準；所謂客觀不能乃契約標的對任何人來說，均無法給付。相關內容詳見本文第 2 章第 1 節第 1 項。
第二節 自始客觀不能的效果
若自始客觀不能符合民法債編各論的特別規定時，則優先適用特別規定來定 其效力，自不待言，例如甲出賣不存在的債權給乙，由於民法第 350 條在某一範 圍內乃第 246 條第 1 項前段的特別規定，故此時應優先適用民法第 350 條和民法 第 353 條之規定，亦即該買賣契約仍有效，甲頇對乙負擔債務不履行損害賠償責 任。
而本文在此所欲探討者為，若自始客觀不能非適用民法債編各論的特別規 定，而適用自始客觀不能原則性規定(民法第 246 條)時，會產生如何的法律效果？
分析如下。
第一項 絕對無效與相對無效
若當事人於締約時已知房屋燒毀，卻仍然出賣給他方，若允許其嗣後再依民 法第 246 條主張無效，恐有悖於誠信原則，是否妥適，不無疑義？且自始不能涉 及到締約前告知義務的違反，而告知義務保護的對象為他方當事人，當事人可否 主張？因此在自始客觀不能無效的情形，有限制當事人之一方主張無效的必要。
而在外國法上，對如何限制當事人一方主張無效，學說上有提出｢相對無效｣207之 概念的主張，可供作我國解釋民法第 246 條參考之用。因此以下先介紹外國法上
｢相對無效｣之理論。
我國學者傳統上將無效區分為絕對無效和相對無效兩種。前者指任何人均得 主張法律行為無效或對任何人均得主張法律行為無效；後者指僅得由特定人主張
207 瀨戶正二，契約の無效、取消，收錄於淡路剛久等著，遠藤浩等監修，現代契約法大系第 2 卷—現代契約の法理(2)，1988 年初版 3 刷，頁 223~224；佐藤秀勝，禁止法規違反行為と無効主 張者の制限：ドイツ法を参考にして，一橋研究 26 卷 1 號，2001 年 4 月 30 日，頁 70 以下；佐 藤秀勝，オーストリア法における無効主義者の制限：相対的無効概念を中心に，一橋論叢 127 卷 1 號，2002 年，頁 39 以下；熊谷芝青，日本民法における「無効及ヒ取消」：効力否認論序 説，早稲田法学会誌 42 卷，1992 年 03 月 25 日，頁 208 以下；岡田愛，心裡留保と錯誤に基づ く無効の効果について，大阪商業大学論集 5 卷第 1 號，2009 年 5 月，頁 311 以下。
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法律行為無效或僅得對特定人主張法律行為無效208。此外傳統上認為無效以絕對 無效為原則，相對無效為例外，相對無效頇以法律有明文規定者為限；並且絕對 無效和相對無效最大之差異點在於，無效之效力對於善意第三人可否主張？若法 律有明文規定無效不可對抗善意第三人，則屬相對無效，反之，則屬絕對無效209。
不過上述尌絕對無效和相對無效的區分方式，晚近受到學者所批評。有學者 認為，通說不區分無效的原因，而使當事人雙方均可主張無效，是否妥適？且無 效不論是相對無效或絕對無效，均屬無效之法律概念的問題，而無效可否對抗第 三人，乃無效之法律效力之問題，通說相對無效之認定，恐有混淆兩者之嫌；且 以無效得否對抗善意第三人，作為區分相對或絕對無效的標準，將會發生和私法 信賴保護原則在規範功能上，相互重疊，造成相對無效無實際規範功能210。
因此學說上有提出以｢法規範所保護利益之種類與性質｣作為區分標準；若法 規目的在保護一般、抽象公共利益，則為絕對無效，反之，法規目的在保護個別、
特殊利益或特定當事人利益，並不直接涉及公共利益之維護，違反此等規範之法 律行為，乃相對無效211。
而絕對無效的內涵，和傳統學說所建構的絕對無效大致相同，換言之，任何 人均可主張無效；而相對無效的概念，由於在保護當事人之一方，因此僅能由被 保護之人主張212。而其主張之方式，在立法例上，有兩種不同的規範模式。其一 為，類似撤銷之概念；換言之，相對無效的法律行為，在有主張無效權利之人，
主張無效之前，該法律行為有效213。其二為，類似效力未定之概念；亦即，相對 無效的法律行為，以無效為原則，但是有無效主張權之人，可以放棄主張無效，
而承認該法律行為，使該法律行為溯及生效214。不論是採上述何者方式來理解相
208 陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，台大法學論叢第 27 卷第 4 期，1998 年 7 月，
頁 158~159。
209 王澤鑑，民法總則，王慕華發行，2000 年 9 月，頁 519。
210 陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，台大法學論叢第 27 卷第 4 期，1998 年 7 月，
頁 163 以下。
211 陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，台大法學論叢第 27 卷第 4 期，1998 年 7 月，
頁 192。
212 陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，台大法學論叢第 27 卷第 4 期，1998 年 7 月，
頁 214。
213 依日本民法第 95 條前段之規定可知，意思表示有錯誤時，該意思表示無效。日本實務和學者 認為，由於該條規定是在保護表意人，因此原則上只有表意人才可主張無效，而在表意人主張前，
該意思表示仍有效。是以，該無效的效果即與撤銷無異，詳見岡田愛，心裡留保と錯誤に基づく 無効の効果について，大阪商業大学論集 5 卷第 1 號，2009 年 5 月，頁 317~319。
214 有關相對無效法律行為之承認，詳見陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，台大法
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對無效，只要有無效主張權之人，不願意主張無效，該相對無效的法律行為即有 效。
而民法第 246 條之無效，係屬絕對無效或相對無效？以下分別尌傳統學者之 見解，和本文之看法，分別討論如下。
第二項 傳統見解—民法第 246 條之絕對無效
尌自始不能的法律效果而言，德國舊法因為受到羅馬法之影響，因此認為自 始不能之契約無效。而我國繼受德國舊民法之規定，從而在民法第 246 條第 1 項 前段，亦明文將自始不能的法律效果規定為無效。若以傳統學者對於無效的看法 和絕對無效以及相對無效的區分方式而言，民法第 246 條之規定，因為無不可對 抗善意第三人之明文215，所以性質上屬絕對無效。在此前提下，當事人可以請求 的權利有：
第一款 損害賠償
一、信賴利益損害賠償 (一)依民法第 247 條第 1 項
民法第 247 條第 1 項規定｢契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於 訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當 事人，負賠償責任。｣，其中｢損害賠償責任｣所指為何？學者多數認為其指信賴 利益的損害賠償責任，並非履行利益的損害賠償責任216；而實務亦採同一見解謂
｢契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，
依民法第 247 條第一項自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契 約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會
學論叢第 27 卷第 4 期，1998 年 7 月，頁 227~233。
215 屬於相對無效之情形，例如民法第 87 條第 1 項但書、民法第 92 條第 2 項。
216 邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，自版，2001 年 2 月新訂 1 版，頁 519；黃茂榮，概論損害賠 償之債(二)，植根雜誌，25 卷 4 期，2009 年 4 月，頁 136~137；王澤鑑，損害賠償法的體系、請 求權基礎、歸責原則及發展趨勢，月旦法學雜誌第 119 期，2005 年 4 月，頁 130；林誠二，民法 債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版，2001 年 3 月，頁 203；劉昭辰，履行 利益、信賴利益，月旦法學雜誌第 116 期，2005 年 1 月，頁 100。
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依最高法院 79 年台上字第 2147 號判決之見解223｢所謂給付不能，有自始不能 與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無 效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第 113 條規定，應負回復 原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務 不履行之問題，債權人得依民法第 226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除 契約後依民法第 259 條及第 260 條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律 效果並不相同｣。尌此可知，實務見解認為在構成自始客觀不能時，亦可依民法 第 113 條主張回復原狀或損害賠償。
不過此一見解是否妥適，備受學者所批判。蓋，尌民法第 113 條之損害賠償 的效果而言，僅要求賠償義務人，於行為時知其無效或可得而知，即頇負擔損害 賠償之責；反觀民法第 247 條的損害賠償，除了要求賠償義務人，於訂約時知其 不能或可得而知外，還要求賠償權利人頇善意並無過失；此外，尌消滅時效來比 較，民法第 247 條乃 2 年，而民法第 113 條為 15 年，若認為在自始客觀不能的 情況下，當事人可適用民法第 113 條主張損害賠償，將造成民法第 247 條被架空 的疑慮224。本文贊同上述學說主張而認為，契約依民法第 246 條無效時，不可依 民法第 113 條請求損害賠償。
二、履行利益的損害賠償
向來傳統之見解認為，所謂履行利益(積極利益)是指，法律行為(尤其是契約) 有效成立，但因債務不履行而生之損失；而信賴利益(消極利益)指，法律行為(契 約)不成立或無效時，由於信其契約有效成立而遭受的損害225。尌此可知，信賴利 益和履行利益的區分標準在於，法律行為是否有效成立226。而自始客觀不能之效 果，為契約無效，因此相對人依民法第 247 條請求之損害賠償的性質，按照傳統
223 相同見解：最高法院 92 年台上字第 2786 號判決、最高法院 87 年台上字第 1396 號判決、
最高法院 89 年台上字第 2102 號判決。
224 詹森林，再論民法第 113 條與其他規定之競合關係，台灣本土法學雜誌第 29 期，2001 年 12 月，頁 31 以下；曾品傑，債務不履行之新風貌，台灣本土法學雜誌第 77 期，2005 年 12 月，頁 175。
225 實務亦採相似見解，79 年台上字第 2292 號判決｢所謂信賴利益或信任利益之損害，係指信賴
225 實務亦採相似見解，79 年台上字第 2292 號判決｢所謂信賴利益或信任利益之損害，係指信賴