第二章 關於我國法之自始主觀給付不能
第一節 自始主觀不能的要件
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第二章 關於我國法之自始主觀給付不能
尌理論而言，不論是自始主觀不能或自始客觀不能，對於債權人來說，均屬 不能，從而實無區分之必要。惟因為民法第 246 條，將自始不能之契約，規定為 無效有不當之處，故學說上創設出自始主觀不能的概念，藉此限縮民法第 246 條 之適用範圍。
而自始主觀不能既是學說上發展出的概念，其要件和效果為何？則有檢討的 必要，以下尌自始主觀不能的要件，和自始主觀不能的效果，分別討論之。
第一節 自始主觀不能的要件
自始主觀不能的要件，頇債務人有主觀給付不能的情形，且該不能頇自始即 存在，以下分別尌相關要件檢討如下：
第一項 須為主觀不能 第一款 區別標準
何謂主觀不能？涉及到客觀不能和主觀不能如何區分之問題，尌此學說上有 不同的區別方式，茲析述如下19：
一、 以不能給付之人的範圍為標準者20。無論何人均不能給付者，謂之客觀 不能；僅債務人不能給付者，謂之主觀不能。舉例來說，出賣他人之物，僅債務 人無法給付，故為主觀不能；給付標的物滅失，任何人均無給付，則為客觀不能。
二、 因給付之性質，致不能實現債務本旨，為客觀不能；由於債務人個人 之事由，致不能實現債務本旨，為主觀不能。此說為葉賽鶯教授所採。葉教授認 為，將自始不能區分為主觀和客觀之學者薩維尼(Savigny)即採此一區分方式；且 尌文義而言，主觀者，尌債之關係而言，自指債之主體即債權人或債務人方面觀 察，而造成給付不能者為債務人，自應由債務人面觀察；客觀者，尌債之關係而 言，自應由債之標的即給付面觀察，如此方符合債之關係的本質21。
19 參見孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出 版，1996 年，頁 317~319；孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 511~516；
葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 56 以下。
20 此說為王澤鑑教授所採，參見王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究 第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 45。
21 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 58~59。
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三、 以發生不能之原因為判斷標準22。依事物之原因而不能者，為客觀不 能；非專屬於債務人之給付，其不能係基於債務人之人的原因，為主觀不能，蓋 債務人專屬之給付，雖因債務人本身之情事而為不能，自客觀立場言之，仍為基 於事物之原因，即應列為客觀不能。且在此說下，若出賣他人之物，因物之所有 人和債務人不睦，而不願意對債務人給付，為主觀不能；反之，物之所有人，不 願意對任何人給付，則為客觀不能23。
四、 有以不能是否基於債務人個人事由所致為區分標準24。凡基於債務人個 人之事由，致不能給付者，為主觀不能。惟其給付具有債務人專屬性者，因不能 由第三人代為履行，則屬客觀不能。且由於給付不能既然是依社會觀念認定，因 此所謂債務人個人之事由，自頇依通常之人處於債務人地位，是否亦屬不能給付 來判斷。若通常之人處於債務人相同地位，可能給付者，則屬債務人因個人事由 不能給付，為主觀不能；反之，若第三人處於債務人相同地位，亦不能給付，則 此不能給付之原因，即非因債務人個人之事由所致，應屬客觀不能。舉例來說，
在出賣他人之物時，原則上不僅債務人不能，任何人處於債務人之地位，均屬不 能；不過若第三人以同意將標的物移轉與債務人，僅債務人無資力從第三人手中 取得標的物，則為主觀不能25。
第二款 評析
上述區分方式，各有學者採之，判斷上亦各有利弊，故有學者認為，我國民 法給付不能之概念，依判例之見解26，既然以社會觀念為衡量，自然不因主觀不 能或客觀不能而有所不同27。此一見解的確有所論據，蓋對債權人而言，究屬主 觀不能抑或是客觀不能，對債權人來說均無差別，故確無區分主觀不能和客觀不 能之必要；且理論上不只嗣後不能無區分之必要，即便是自始不能亦相同，此觀 之德國 2002 年新增訂民法第 311 條之 1 第 1 項和民法第 275 條第 1 項自明28。
22 史尚寬教授採此說，參見史尚寬，債法總論，自版，1954 年，頁 366。
23 史尚寬，債法總論，自版，1954 年，頁 367。
24 鳩山秀夫，日本債權法總論，152，轉引自孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月 修訂版，頁 512。
25 參見葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 57。
26 依 22 年上字第 3180 號判例：｢民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，
買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。｣
27 孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出版，
1996 年，頁 319；孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 516。
28 依德國 2002 年新增訂的民法第 311 條之 1 第 1 項：｢債務人依據第 275 條第 1 項至第 3 項規定
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不過由於我國尌自始不能採無效的法律效果，和現德國民法在自始不能時，
不影響契約效力的觀點不同，因此德國現行法制在自始不能時，不區分主觀不能 和客觀不能之看法，並不適用於我國。在我國制度下，為了要限縮民法第 246 條 之範圍，使契約儘量有效，並以此保障債權人之利益，故在自始不能時，有區分 客觀不能和主觀不能之必要，從民法第 246 條之立法理由29，可窺知一二。因此 在我國現行法制下，於自始不能時，的確有必要尋找區分主觀不能和客觀不能之 標準，以下尌上述四種區分方式，進行檢討。
尌以給付性質或債務人個人事由作為區分標準之第二說而言，在一些案例 時，可能標準並不明確，舉例來說，債務人因為住居所的交通中斷，以至於無法 給付；或明星因為服兵役而無法演出等情形，究屬債務人個人事由，抑或是給付 性質導致不能，恐難以區分；且給付物被第三人所盜，經尋找而不知下落，究因 給付性質使然，抑或債務人個人事由所致，亦無從辨別30。
而以發生不能之原因為判斷標準之第三說而言，所謂事物原因所指為何？在 定義上並不明確，恐增加判斷的困難31。
尌第四說而言，係以不能是否基於債務人個人事由所致為區分標準。其所謂 債務人個人之事由所致的給付不能，乃指通常之人處於債務人地位，是否亦屬不 能給付來判斷；若是，則為客觀不能，若否，則為主觀不能。不過此說倘將債務 人不能給付之原因，亦列為｢債務人地位之客觀因素｣來考慮的話，凡處在債務人 地位之第三人，亦應同樣具備此不能給付之客觀原因，則債務人不能給付者，任 何人均無法將其變為可能，換言之，所有給付不能，均為客觀不能32。例如因疾 病或轉業等原因致不能給付，第三人處於債務人地位，亦應同樣考慮疾病或轉業 之原因，此時第三人亦無法給付，而被判斷為客觀不能，如此將造成民法第 246 條的適用範圍擴大，恐非妥適。
無法給付，而給付障礙於締約時已存在者，不影響契約效力｣，又依同法第 275 條第 1 項：｢於給 付對債務人或任何人皆無可能時，尌排除了給付請求權｣可知，德國之自始不能包括主觀和客觀 不能，且兩者有相同之法律效果。
29 民法第 246 條之立法理由：｢謹按民律草案第五百十三條及第五百十七條謂當事人，得自由以 契約訂定債務關係之內容，而其標的，則以可能給付為必要。故以客觀之不能給付 (不問其為相 對的不能或絕對的不能) 為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也。但係主觀之不 能給付，其契約仍應認為有效，使債務人負損害賠償之責，此無待明文規定也……｣
30 孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 512。
31 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 59。
32 孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 513。
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而尌第一說而言，係以不能給付之人的範圍為判斷標準。雖有學者批評，此 說將區別標準求諸於對債之關係無涉之第三人，認第三人有給付可能者，為主觀 不能，第三人無給付可能者，為客觀不能，如此將導致第三人是否可能給付，成 為主觀不能或客觀不能之分際，和債之相對性的本質不符33。又有學者認為若採 此說，將造成客觀不能的範圍過於狹隘34。
不過本文認為，此說判斷標準具體明確，且民法第 246 條之立法頗有爭議，
應儘量限縮其適用範圍，採此說剛好可以達成此一目標。此外，姑且不論民法第 246 條的立法理由是否妥當，從該條的立法意旨觀察，契約無效之原因，乃是因 為自始不能時，契約已失其客體、失其目的，而契約之給付無論任何人均無法履 行時，即符合｢契約已失其客體、失其目的｣的狀態，若契約僅債務人無法給付，
則表示該給付障礙仍有排除之可能，自不符合民法第 246 條所揭櫫的意旨，從而 以不能給付之人的範圍為判斷標準，剛好符合立法理由判斷是否構成民法第 246 條之方式。何況此說雖僅借用第三人的角度，來作為判斷主、客觀不能的標準，
契約之效力仍不會及於第三人，並未破壞債之相對性，比較其他學說，應最為可 採。此亦為我國35和德國36之通說。
但是，上述通說在一身專屬性之給付(即只有債務人本身，非得由任何人提 出之給付，通常是因為取決於債務人本身能力)則會產生判斷之困難37，舉例來 說，聲樂家失聲不能演唱或畫家失明不能作畫，此究為客觀不能或主觀不能？孫 森焱教授認為，若依第一說，則屬主觀不能；若依第四說，則屬客觀不能，蓋任
但是，上述通說在一身專屬性之給付(即只有債務人本身，非得由任何人提 出之給付，通常是因為取決於債務人本身能力)則會產生判斷之困難37，舉例來 說，聲樂家失聲不能演唱或畫家失明不能作畫，此究為客觀不能或主觀不能？孫 森焱教授認為，若依第一說，則屬主觀不能；若依第四說，則屬客觀不能，蓋任