第一章 緒論
第一節 研究動機
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第一章 緒論
第一節 研究動機
第一項 民法第 246 條之定位
給付不能尌我國現行民法之規定可知，被分為自始不能和嗣後不能，前者適 用民法第246條第1項前段而無效；而後者契約則有效，再依據債務人尌給付不能 可否歸責，而分別適用民法第225條或民法第226條。舉例來說，甲以已燒毀的房 屋A為買賣契約的標的物，和乙訂立買賣契約，此時依據民法第246條第1項前段 之規定，該買賣契約無效；若甲於訂約時知道房屋A已燒毀，且乙非因過失而信 其契約有效，此一情況下，甲即頇對乙負信賴利益損害賠償責任(民法第247條第 1項參照)。
相對而言，若甲、乙訂約後，A屋才燒毀，此時買賣契約依然有效，並依據 甲對於A屋燒毀有無可歸責事由，來分別定甲之責任；若甲可歸責，則甲對乙即 頇負履行利益的損害賠償(民法第226條第1項參照)；反之，若甲不可歸責，甲對 乙即無頇負擔損害賠償責任(民法第225條第1項參照)。
不過以給付不能的存在時點，來區分當事人間的法律關係，是否妥適，恐有 討論必要。蓋給付不能的存在時點，不論是契約成立前或契約成立後，對乙來說 並非重要，因為最後結果，乙均無法受領該房屋；且若房屋A在契約成立前已燒 毀，在符合民法第247條第1項的要件下，乙只能對甲請求信賴利益的損害賠償，
反之，房屋於締約後才燒毀，在符合民法第226條第1項的要件下，乙卻可向甲請 求履行利益的損害賠償，而在通說認為信賴利益不可大於履行利益的前提之下
1，乙在自始不能的情況時，相較於在嗣後不能的情形，無法充分獲得保障，但 給付不能存在於契約成立前或契約成立後，可能僅因偶然的原因而產生，卻對乙 形成如此大的差異是否妥當？立法者尌自始不能和嗣後不能差別待遇是否有合 理性？
又，參酌民法第246條的立法理由，自始不能之所以規定無效，主要是因為 契約已無法履行，要求當事人受其拘束已無實益；從法制史的角度切入，此一民
1 由於信賴利益和履行利益有支出和產出的關係，所以不但信賴利益和履行利益無法並存，且在 法律規定僅能請求信賴利益的情形時，信賴利益的數額不能大於履行利益，參見黃茂榮，概論損 害賠償之債(二)，植根雜誌第 25 卷 4 期，2009 年 4 月，頁 149。相似見解，參見楊佳元，雙務契 約給付不能之效力，台北大學法學論叢第 61 期，2007 年 3 月，頁 36。
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法規定是受到羅馬法學家塞爾蘇斯(Celsus)所提出之法諺： ｢impossibilium nulla obligation est｣(當事人無法尌不可能的事物來負有義務)所影響2。不過，給付義務 是否可履行和契約是否有效，並無邏輯上必然關連。參考德國民法之規定，以自 始不能給付為契約標的，契約仍然有效，不過債務人無原給付義務(德國民法第 275條和第311條之1參照)，此時再依據債務人於締結契約時是否明知或因過失而 不知有給付障礙之情事，而讓債務人負履行利益的損害賠償責任。又參考我國民 法第350條之規定，在買賣所有權以外之權利中有自始客觀不能的情況時，契約 依然有效，再視債務人有無民法第353條之情形，而讓債務人負履行利益的損害 賠償3。尌此可知，義務無法履行，未必然會導致契約無效的結果，我國民法第 246條的立法理由，恐有探討之空間。
再來從私法自治原則思考，契約應儘量使其有效，無效乃例外，故應從嚴解 釋，而民法第246條大多數之情況僅涉及當事人間的私益，並無涉及公益，故立 法者並無必要強制規定無效4；且債務人尌締約時之能為給付，由於在其掌握中，
故應較締約後負更大責任5，不過現行法卻規定在自始不能的情況下，契約無效，
債務人僅頇負信賴利益的賠償責任，反之在嗣後不能的情況下，債務人卻頇負擔 較重的履行利益的賠償責任，責任輕重顯失帄衡6。
第二項 民法第 246 條與債權人之保護
雖依上所述，我國民法第246條在立法論上有所爭議，但是畢竟此為我國實 定法，故在現行民法尚未修正前，仍頇正視此一規定。因為自始不能適用民法第 246條第1項前段之結果，將會使契約無效，從而使債權人無法請求履行利益，因 此站在保護債權人的角度，在解釋論上應儘量限縮民法第246條第1項前段之適用 範圍，讓契約有效。
而要達成此一目標可思考之角度有三：其一為，採比較法的方式，仿德國舊
2 Prof . Dr . Arndt Teichmann 著，林易典譯，德國民法債編修正之重點，政大法學評論第 79 期，
2004 年 6 月，頁 125，注 19。
3 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，
頁 52。
4 陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研究，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 70。
5 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，
頁 56。
6 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，
頁 52。
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民法的規定，將自始不能區分為自始客觀不能和自始主觀不能，而認民法第246 條第1項前段僅適用於自始客觀不能的情形7。
其二為，使他方當事人，即便處於自始客觀不能的情形時，亦有可以請求履 行利益的機會。向來學說以契約是否有效成立，作為區分信賴利益和履行利益的 標準；因此在自始客觀不能契約無效時，他方當事人依民法第247條第1項所請求 的損害賠償，性質即為信賴利益的損害賠償。但是若當事人於締約時，明知有給 付障礙，卻仍和他方相對人訂約，僅要求其負信賴利益的賠償責任是否妥適？可 否考慮透過誠信原則中禁反言的制度，使當事人有負賠償履行利益的可能性？
其三為，從民法第246條的法律效果著手。向來我國傳統學者認為，無效除 非法律上有特別規定(例如民法第87條第1項但書、民法第92條第2項)，否則原則 上為自始、當然、絕對無效，且任何人均可主張8；不過此一見解是否妥當？恐 有探究之空間。例如甲明知房屋已燒毀，仍出賣給乙，此時買賣契約依民法第246 條第1項前段之規定無效；若採通說之見解，此一無效為絕對無效，故任何人均 可主張，因此甲此時亦可主張該買賣契約無效，不過甲一方面和乙訂立契約，卻 又主張契約無效，如此將會有違反誠信原則(禁反言)的疑慮。再者，自始客觀不 能，因為涉及當事人締約前告知義務之違反，所以從羅馬法以來，向來被認為乃 締約上過失之問題9。而告知義務保護的對象，以上述買賣燒毀之房屋為例，應 為乙而非甲，從而甲是否可依民法第246條第1項前段主張無效？似乎有討論空 間。
綜上，本文嘗詴引進外國法上相對無效的概念10，並搭配當事人違反先契約 義務的效果，進行自始客觀不能之契約的效力分析。尌以上述甲、乙買賣已燒毀 之A屋為例，分別依各種具體情況來探討契約是否有效，以及甲、乙間法律關係 為何。其可分為四種情況檢討：1、甲明知或可得而知A屋已滅失，而乙不可歸
7 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，
頁 58；黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002 年 9 月，頁 299；邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，
自版，2001 年 2 月新訂 1 版，頁 119~120；姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲 延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 74~75；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學 評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 252~253；何孝元，民法債篇總論，自版，1971 年 9 月 8 版，頁 191。
8 王澤鑑，民法總則，王慕華發行，2000 年 9 月，頁 519。
9 ゲオルク.クリンゲンベルク著，瀧澤栄治譯，ロ-マ債權法講義，大學教育，2001 年，頁 62。
10 在此所指的相對無效並非我國固有相對無效之概念，而是外國學說上所稱的相對無效，其效果 類似我國民法的撤銷或是效力未定，詳見本文第 3 章第 2 節第 1 項。
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責而不知；2、甲明知或可得而知A屋已滅失，而乙亦明知或可得而知；3、甲不 可歸責而不知A屋已滅失，而乙明知或可得而知；4、甲不可歸責而不知A屋已滅 失，而乙亦不可歸責而不知。
第三項 立法論之探討
不過本文上述思考脈絡，頇以承認｢相對無效｣此一法律概念為前提，而外國 法上｢相對無效｣類似我國撤銷或效力未定的概念，在我國已有撤銷和效力未定的 制度下，是否承認外國法上｢相對無效｣的概念，恐有疑慮11。因此本文最後會從 立法論上的探討出發，介紹各國自始不能的立法例，作為我國民法第246條修法 的借鏡。
以德國立法為例，有關自始不能之效果，規定於德國舊民法第306條｢以不能 之給付為契約標的者，其契約為無效。｣和德國舊民法第307條第1項｢不能之給付 為契約之標的者，當事人於締約時尌給付不能之情事明知或可得而知者，其對於 因信賴契約之有效性而受有損害之他造當事人，負損害賠償之責任，惟其數額不 得超過契約有效時，他造所得享有之利益。如他造當事人尌給付不能之情事明知 或可得而知者，不生損害賠償之義務。12｣而上述德國舊民法第306條和第307條之 規定，可謂為我國民法第246條、第247條之繼受來源，依德國多數學者之見解僅 適用於自始客觀不能的情況13。
尌此可知，在德國2002年債法現代化之前，自始客觀不能的法律效果為無 效，相對人僅能請求信賴利益的損害賠償。此一結果對於相對人十分不利，蓋依 德國舊民法第307條第1項之規定，信賴利益不能大於履行利益。惟不能發生的時 點，在契約成立前或成立後純屬時間上的偶然，證明上有一定難度14；僅因為不 能的情形發生於締約前或締約後，即產生如此大的差異，對於債權人的保護來 說，是否妥適？畢竟｢自始不能｣和｢嗣後不能｣純屬時間上的偶然，對債權人而
尌此可知，在德國2002年債法現代化之前，自始客觀不能的法律效果為無 效，相對人僅能請求信賴利益的損害賠償。此一結果對於相對人十分不利，蓋依 德國舊民法第307條第1項之規定，信賴利益不能大於履行利益。惟不能發生的時 點，在契約成立前或成立後純屬時間上的偶然，證明上有一定難度14；僅因為不 能的情形發生於締約前或締約後，即產生如此大的差異，對於債權人的保護來 說，是否妥適？畢竟｢自始不能｣和｢嗣後不能｣純屬時間上的偶然，對債權人而