第二章 關於我國法之自始主觀給付不能
第四節 自始主觀不能的相關實務案例分析
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
50
一、 最高法院 82 年台上字第 1034 號判決(已遭查封不動產之買賣契 約)
（一）案件事實
本件之被上訴人出賣已查封之房屋與上訴人，上訴人並於訂約之日，交付 100 萬元之訂金予被上訴人，但是因為系爭房屋已被查封，造成被上訴人無法移 轉系爭已查封的房屋所有權予上訴人，上訴人因此以被上訴人違約為由解除買賣 契約，並請求其加倍返還定金，被上訴人仍置之不理，從而上訴人起訴請求，命 被上訴人給付 2 百萬元及加付法定遲延利息。
針對上訴人的起訴主張，被上訴人抗辯，尌系爭買賣標的物遭受查封之情 事，上訴人已知悉，且同意以第二期款清償該筆債務，塗銷查封登記，但是上訴 人卻未交付第一期價金，因此被上訴人以上訴人違約為由，解除買賣契約並沒收 上訴人交付之訂金。
（二）法院見解
本件之主要爭點為，買賣已查封的不動產，其契約效力為何？本件高等法院 和最高法院見解南轅北轍，羅列如下：
1. 高等法院
法院略以｢……惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；民法第二 百四十六條第一項前段定有明文；又不動產如被法院查封，在撤銷查封前，屬於 給付不能之狀態。（最高法院七十年七月七日七十年度第十八次民事庭會議決定
人買受系爭房地前，系爭房地於八十年五月十日已經台灣中小企銀聲請台北地院 予以查封，尚未撤銷，為不爭之事實。則兩造買賣契約因給付不能而無效。…｣
2. 最高法院
法院略以｢…查依兩造不爭之不動產買賣契約書第二條約定：「本買賣不動 產權利，乙方（指被上訴人）保證本買賣標的物絕無任何產權不清及其他糾葛情 事，或任何他項權利之負擔與設定抵押，如有上述情事，致與第三人發生糾紛時，
應由乙方負責於甲方（指上訴人）尾款付清以前速予理清一切，不得因此而損害
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
51
甲方之權益」……準此，縱上訴人不知系爭房地被法院查封，然因有上開約定，
被上訴人似應擔保契約之履行，且依民法第三百四十九條規定出賣人應擔保第三 人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，如不履行，則依同法第三百 五十三條規定買受人得依債務不履行之規定，行使其權利。是買賣標的物於買賣 契約成立之初，即為第三人聲請執行法院予以查封，亦不得遽指買賣契約係以不 能之給付為標的而無效。原審未遑注及，遽憑上揭理由為上訴人敗訴之判決，尚 嫌疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。｣
(三)評析
出賣已查封之不動產，依修正前之土地登記規則第 128 條規定(現為第 141 條)，在法院撤銷查封前，登記機關不得允許所有權人申請移轉登記，故係處於 給付不能之狀態187；且該不能之狀態於契約成立前已存在，故構成自始不能。而 自始不能依照我國學者多數的見解，可分為自始客觀不能和自始主觀不能，兩者 法律效果有極大差異，前者適用民法第 246 條第 1 項前段而無效，後者則依民法 第 226 條第 1 項處理。而本件的爭議點即在於出賣已查封的不動產，是屬於自始 客觀不能或自始主觀不能。
依本件高等法院的見解，出賣已查封的不動產符合民法第 246 條第 1 項前段 之規定，故該買賣契約無效。不過本件的最高法院認為，上訴人和被上訴人曾簽 定擔保買賣契約履行的條款，且依據民法第 349 條和第 353 條之規定，被上訴人 對上訴人仍頇負擔債務不履行之責，似乎認為出賣已查封的不動產之買賣契約仍 有效。
尌上述高等法院和最高法院的理由觀察，似乎均未意識到民法第 246 條第 1 項前段的涵蓋範圍，僅及於自始客觀不能而不包括自始主觀不能，蓋在高等法院 的見解下，只要是自始不能即適用民法第 246 條第 1 項前段之規定；而最高法院 雖認為本件無民法第 246 條第 1 項前段之適用，但是其理由亦非因為本件是自始 主觀不能，而是因為權利瑕疵擔保和當事人間曾簽定擔保履行條款之緣故。
首先從高等法院的見解來檢討。自始不能可分為主觀和客觀不能；在自始主 觀不能的情形下，契約仍有履行的可能，此時斷無必要剝奪債務人排除障礙的機
187 最高法院 70 年第 18 次民事庭會議決議（二）。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
52
會，此從民法第 246 條的立法意旨中可窺知一二，故在自始主觀不能的情形，不 適用於民法第 246 條之規定。
而出賣已查封之物，雖屬自始不能，但是查封後對於標的物所有權移轉的限 制，僅存在於債務人個人事由中，蓋依強制執行法第 58 條第 1 項之規定，債務 人仍可提出現款聲請撤銷查封；且縱查封物被拍賣，由拍定人取得所有權，嗣後 債務人仍得自拍定人手上獲取所有權，再移轉買受人，此狀況和出賣他人之物相 同，均為主觀不能188。因此本件係屬自始主觀不能的情形，不適用於民法第 246 條第 1 項前段，該買賣已查封的不動產契約仍有效，被上訴人(出賣人)因買賣標 的物被查封而無法移轉所有權於上訴人(買受人)，應依債務不履行來處理。高等 法院認為契約無效恐有爭議。
而尌最高法院的見解分析，本件買賣契約有效原因有兩點，其一為，當事人 有簽訂擔保履行條款；其二為，本件有權利瑕疵擔保的適用。
尌第一點理由觀察，最高法院略以｢…然因有上開約定，被上訴人似應擔保 契約之履行……亦不得遽指買賣契約係以不能之給付為標的而無效｣，似乎是認 為縱使符合民法第 246 第 1 項，致使買賣契約無效，當事人亦得以特約約定出賣 人應擔保契約之履行，使買受人得請求履行利益的損害賠償189。
尌第二點理由觀察，最高法院認為出賣已查封之物構成權利瑕疵擔保。此一 見解值得贊同，蓋買賣標的物被查封時，出賣人不得移轉所有權與買受人(強制 執行法第 51 條第 2 項)，其狀況和出賣他人之物相同，因此既然出賣他人之物無 法移轉所有權時，會構成權利瑕疵，買賣已查封的標的物，自應採同一解釋190。
不過雖然最高法院的結論值得贊同，但是並未意識到自始不能有主觀不能和 客觀不能之分，而民法第 246 條第 1 項前段僅適用於自始客觀不能，似乎仍有少 許缺憾。
188 王澤鑑，出賣被查封的不動產與給付不能-最高法院 82 年度台上字第 1034 號判決之檢討，法 學叢刊第 39 卷第 1 期，1994 年 1 月，頁 5；詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 62；吳光陸，論債務人出售查封物之效力，法令月刊 46 卷第 6 期，1995 年 6 月，頁 20。
189 王澤鑑，出賣被查封的不動產與給付不能-最高法院 82 年度台上字第 1034 號判決之檢討，法 學叢刊第 39 卷第 1 期，1994 年 1 月，頁 5。
190 王澤鑑，出賣被查封的不動產與給付不能-最高法院 82 年度台上字第 1034 號判決之檢討，法 學叢刊第 39 卷第 1 期，1994 年 1 月，頁 6。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
53
最後，若依本文上述見解，本案是自始主觀不能和權利瑕疵責任競合之情 形，而權利瑕疵規定於民法債編各論，因此應優先適用。由於權利瑕疵責任性質 為債務不履行責任，因此權利瑕疵的規定是債務不履行的宣示性規定，從而買受 人依民法第 353 條準用債務不履行的規定是指，準用債務不履行之要件和效果，
換言之，出賣人頇有可歸責事由，才頇尌權利瑕疵對買受人負責。而權利瑕疵責 任之可歸責事由的內涵和一般債務不履行相同，乃是｢債務人於契約上所承擔之 事由｣，並以債務人於訂約時是否預見或應預見該事由為具體判斷標準。本件之 出賣人是因為標的物被查封，而導致債務不履行，而該買賣標的物被查封的事實 (造成債務不履行的事由)，出賣人於訂約時有所預見，因此該標的物被查封的事 實自屬出賣人於契約上所需承擔之事由，債務人無法尌此事由所造成的債務不履 行舉證免責。是以，債務人頇尌上開自始主觀不能的事實，依民法第 353 條準用 第 226 條第 1 項負債務不履行的損害賠償責任。
二、 最高法院 71 年台上字第 368 號判決(出賣他人之物)
（一）案件事實
本件被上訴人(買受人)起訴主張：上訴人陳足、陳緣、陳樟、陳阿桓、陳玉 花、陳錫斌及陳文郎（以下簡稱陳足等）之被繼承人陳倚臨(出賣人)生前與上訴 人許木池(出賣人)於民國六十五年十二月二十七日將其共同向訴外人林萬芳買 受坐落南投縣南投鎮林子段南崗小段第三三五之二二一號土地，面積○‧○二九 八公頃內約九十坪部分，出賣與伊，約定價金新台幣（下同）貳拾參萬肆千元，
已於六十六年五月十六日以前付清，由於上開土地係南崗工業區配售與林萬芳之 住宅用地，因此兩造同意俟林萬芳取得所有權時，應逕行辦理所有權移轉登記與 伊，旋林萬芳於取得所有權後，陳倚臨及許木池均未依約履行，而陳倚臨繼於六 十七年九月三日死亡，由陳足等繼承其遺產，伊乃代位上訴人等訴求林萬芳履行 契約，詎經台灣台中地方法院六十九年度訴字第二一一二號確定判決認係林萬芳 之妻林金頄無權代理林萬芳將上開土地出賣陳倚臨及許木池，買賣應屬無效，因 而為伊敗訴之判斷。由於伊買受上開土地以後，已於六十六年十二月五日以柒拾 萬元轉賣訴外人陳甘等，因上訴人不能履行契約，致伊受有損害，自應由上訴人 連帶賠償等情，求為命上訴人陳足等連帶與上訴人許木池給付柒拾萬元及自訴狀 繕本送達之翌日起算付遲延利息之判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
54
上訴人(出賣人之繼承人)則以：被上訴人所付價金係由林萬芳收走，且上訴 人陳足等繼承時，損害賠償義務尚未具體確定，況被上訴人對於本件買賣契約之
上訴人(出賣人之繼承人)則以：被上訴人所付價金係由林萬芳收走，且上訴 人陳足等繼承時，損害賠償義務尚未具體確定，況被上訴人對於本件買賣契約之