第三章 我國民法上自始客觀給付不能
第三節 自始客觀不能實務相關案例分析
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在情況二的部分情形(甲和乙均明知 A 屋已滅失)，甲、乙間的買賣契約雖然 無效，惟是因為類推通謀虛偽意思表示而無效，並非適用民法第 246 條第 1 項前 段而無效。而其他情形，由於甲並不構成締約上過失，所以甲、乙間的買賣契約 均有效，再分別依據給付不能和錯誤257以及其他意思表示瑕疵相關規定處理。
因此結論上可發現，民法第 246 條之存在，幾乎無實益258，在立法論上宜刪 除之。
第三節 自始客觀不能實務相關案例分析
構成自始客觀不能的原因，有可能是因為約定之給付違反法律之規定所造 成，若當事人在訂約時，該契約約定之給付，違反法律之規定，不過嗣後法律變 更，使給付變為可能，此時契約的效力為何？又實務上是否認為只要契約之給 付，自始違反法律規定，即一律適用民法第 246 條第 1 項前段，而不區分契約之 給付所違反之法規的性質？且違反法律規定，是否即為永久無法除去之障礙？針 對上述之問題，本文將會在本節中，藉由分析相關之實務見解來進行檢討。
第一項 農地買賣 一、 實務判決
依民國 89 年 01 月 26 日刪除前之土地法第 30 條之規定｢私有農地所有權移 轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共 有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。｣可知，在民國 89 年土地法第 30 條刪除前，私有農地所有權之移轉，頇以承受人具有自耕能力為限。雖然土地法 第 30 條目前已刪除，無自耕能力之私人，亦可承受農地所有權移轉，但是許多 農地買賣的糾紛均發生在土地法第 30 條刪除前，故實務對於舊土地法第 30 條之 見解，於驗證自始客觀不能之效力的問題上，有一定參考之價值。
依實務之見解259，於民國 89 年 01 月 26 日前，和無自耕能力者260買賣農地，
尌農地移轉的物權行為，因違反舊土地法第 30 條之強行規定而無效(民法第 71
257 自始不能構成意思表示錯誤時，所涉及的通常為動機錯誤，參見田中教雄，原始的不能によ る損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，
2006 年 1 月 25 日，頁 785。
258 在契約標的因法律規定無法給付之情形時，亦同時構成民法第 71 條，此時依該規定，契約本 應無效(依法律保護的法益，有可能為絕對無效或相對無效)，無再依民法第 246 條來斷定契約有 效性之必要，因此民法第 246 條規定在此亦無實益。
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條)；尌農地買賣的債權行為，由於買賣契約所約定之給付(移轉私有農地之所有 權與無自耕能力之人)，屬於違反強制規定(土地法第 30 條)之行為，即屬法律上 之給付不能，亦即客觀的給付不能 (自始不能)，除非符合 246 條第 1 項但書和 第 2 項之規定，否則依民法第 246 條第 1 項前段之規定，該買賣契約無效261。
若農地於民國 89 年 1 月 26 日(農業發展條例修正日)到民國 92 年 2 月 07 日 前(農業發展條例第 11 條刪除)買賣者，頇受到目前已刪除的農業發展條例第 11 條第 2 項｢私人取得之農地面積合計超過二十公頃者，其超過部分之轉讓契約或 取得行為無效，並不得移轉登記。｣所限制。而其具體的操作，可參考上述已刪 除之土地法第 30 條之相關實務見解262。
二、臺灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會
263在會中所提出｢甲與乙在民國八十三年間，尌甲所有之農地訂立買買契約，
將農地出賣予乙，甲隨即將土地交付乙使用，乙並即繳交大部分款項，惟因乙未 具自耕能力，無法為移轉登記，然因甲離鄉他遷，也未再積極辦理，亦未催繳餘 款，土地仍由乙使用，嗣土地法於八十九年二月二日修正，乙乃請求甲將土地辦 理移轉登記，問乙之請求有無理由？｣之爭議問題，經討論後有以下意見及結論。
(一)甲說
按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反此項規定者，
其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文，故約定出賣農地與 無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形 外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效，如當事人訂約時並無預期買賣之 農地變為非農地再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能 使無效之契約成為有效。」最高法院著有七十四年台上字第一七八一號判例264。
259 最高法院 65 年度第 9 次民庭庭推總會議決議（二）。本則決議已因土地法第 30 條刪除而於 民國 92 年 5 月 13 日經最高法院 92 年度第 8 次民事庭會議決議不再供參考。另相同見解，見詹 森林，私有農地之買賣-最高法院相關判決之評析-，政大法學評論第 58 期，1997 年 12 月，頁 213~214。
260 有關自耕能力之判斷，詳見詹森林，私有農地之買賣-最高法院相關判決之評析-，政大法學評 論第 58 期，1997 年 12 月，頁 206~208。
261 有關農地買賣例外有效之情形，詳見詹森林，自始客觀不能，月旦法學教室詴刊號，2002 年 10 月，頁 53~54。
262 詹森林，自始客觀不能，月旦法學教室詴刊號，2002 年 10 月，頁 52。
263 民事類提案第 2 號。
264 本文從司法院的法學資料檢索系統中查詢，此非判例而為判決，在此恐為誤植。
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又法律之行為之無效為當然、自始、絕對無效，因此本件情形，買賣契約既因給 付不能，而無效，自不因嗣後法律之修正而受影響，買賣契約既為無效，乙自不 得請求甲移轉土地之所有權。
(二)乙說
按法律概念之作用係在發現並堆砌法律規範，其正確性之檢驗並不僅僅在於 內在邏輯之一致性，更在於是否符合於公義之實踐，而法律行為因為瑕疵所生之 法律效果，固然可以區分為無效或得撤銷，並在要件之構成以及效力之強弱上作 出區別，但是在現實社會的情況，法律行為之無效必頇經過法院加以宣告，例如 民法第六十四條董事行為無效之宣告，或是並不使無效之法律行為絕對無效，例 如民法第二百四十六條第一項但書等，其實踐上之意義乃在當法律行為之無效可 能反而使當事人間法律關係陷入一種非法律目的所欲產生之結果時，寧可放棄概 念上一致性，而追求當事人間權利義務關係的公義規範。在農地買賣之情形，目 前實務上均係認為係因給付不能而依民法第二百四十六條第一項前段之成為無 效，但同條項但書亦規定在當事人有預期之情形下，仍可使法律行為成為有效，
可見因為給付不能所產生之法律行為無效之法律效果，法律仍然允許在特定狀況 下，使法律行為轉而成為有效之法律行為，則在法律有修正，使農地之移轉不再 以具有自耕能力者為限之情形下，給付已經不再是一種不能狀態，殊無必要仍持 無效法律概念之運作，而認為仍然屬於一種無效之法律行為。因此在本案之情 形，法律行為仍為有效，乙之請求為有理由。
審查意見和研討結果均採甲說。
(三)評析
依民法第 246 條第 1 項但書之規定可知，當事人以自始不能給付為契約標 的，若該履行障礙可於日後除去，並且當事人締約時有預期時，於障礙除去後，
該契約仍有效。惟若當事人於締約時並未預期履行障礙於日後可除去，而該給付 不能的事由於日後除去時，此時契約效力為何？
針對此一部分，最高法院 66 年台上字第 2655 號判例265曾謂｢查私有農地所有 權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，
265 雖本則判例已經最高法院 90 年度第 3 次民事庭會議決議不再援用，但是其不再援用之理由乃 是土地法第 30 條之刪除，並非是判例對於民法第 246 條第 1 項但書之解釋有所不當，因此判例
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土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買 賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項 前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為 非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效 之契約成為有效。｣是以最高法院似乎認為，若雙方當事人未預期到日後履行障 礙可除去，即不符合民法第 246 條第 1 項但書的文義，因此回歸民法第 246 條第 1 項的本文，該契約無效；且此一無效的契約，並不會因為履行障礙日後除去，
而使之變為有效。而本法律問題之結論，亦採相同之看法。不過此一見解是否妥 適？恐有探究之空間。蓋實務之見解，雖使已無效的法律行為，不會因為嗣後法 律之變更而有效，貫徹了法律安定性。但是卻無法使契約效力有效維持，不符合 當事人訂約之真意。
而乙說之結論，站在維護私法自治，契約應儘量維持其效力之見解，其用心 值得贊同。但是其見解已背離傳統學說對於無效概念之認知266；且不論給付障礙 被排除之時間的長短，均認為可以補正無效，似乎亦有礙法律安定性，因此亦有 檢討之必要。
是以，上述甲、乙兩說均有所不當。本文認為，此一問題，應考量在無效之 法律概念下，於契約效力之維持和貫徹法律安定性之間找尋帄衡點。學說上有主 張，給付之客體若於契約訂立後，已變為可能，倘他方當事人尚未獲得民法第 247 條信賴利益的損害賠償，而該給付對於其尚有利益時，則可適用(類推)民法 第 227 條之 2 之情事變更之規範，調整雙方當事人間之法律關係267。此見解值得 贊同，蓋用情事變更原則調整當事人間的法律關係，可以避免採取無效補正看 法，使無效的法律概念崩解的不當；且利用他方當事人是否已取得信賴利益損害 賠償，來作為限制用情事變更原則，調整當事人法律關係的時間點，亦兼顧法律
是以，上述甲、乙兩說均有所不當。本文認為，此一問題，應考量在無效之 法律概念下，於契約效力之維持和貫徹法律安定性之間找尋帄衡點。學說上有主 張，給付之客體若於契約訂立後，已變為可能，倘他方當事人尚未獲得民法第 247 條信賴利益的損害賠償，而該給付對於其尚有利益時，則可適用(類推)民法 第 227 條之 2 之情事變更之規範，調整雙方當事人間之法律關係267。此見解值得 贊同，蓋用情事變更原則調整當事人間的法律關係，可以避免採取無效補正看 法，使無效的法律概念崩解的不當；且利用他方當事人是否已取得信賴利益損害 賠償，來作為限制用情事變更原則，調整當事人法律關係的時間點，亦兼顧法律