第一章 緒論
第二節 研究方法和範圍
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言，均為給付不能，並無差異15，區分上並無實益。
基於上述自始不能之契約採無效見解之不當，德國於2002年債法現代化時，
刪除德國舊民法第306條到309條之規定，而增訂德國民法第311條之1。在新法的 架構下，履行障礙縱於締約時已存在，契約仍有效，使當事人可以請求替代原給 付之履行利益的損害賠償。如此自始不能和嗣後不能的效果可以一致16，以保障 債權人利益，並貫徹私法自治，儘量使契約有效的原則。
又，自始不能，不影響契約有效性之見解，不僅為現行德國民法所採，依照 聯合國商事契約通則(Unidroit Principles of International Commercial Contracts，
(2010)；簡稱PICC)3.1.3條第1項、歐洲契約法原則(Principles of European Contract Law；簡稱PECL)4：102條及聯合國國際商品買賣公約(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980)；簡稱CISG)之規定17，亦採同一之 立法模式。此外，和我國同為繼受法國家的日本，由學者為主所組成的民法改正 檢討委員會於2009年5月8日出版｢民法改正の基本方針｣(下簡稱債權法改正詴案)，
其中的債權法改正詴案【3.1.1.08】，也回應了當前世界潮流，變更了日本向來通 說之見解，尌自始不能改採不影響契約有效性之見解。
因此我國現行民法第246條第1項前段尌自始不能採無效的見解，已和目前的 立法趨勢脫節，實有進行全面檢討之必要。由於我國民法大部分繼受於德國，故 本文尌民法第246條進行立法論上的探討時，將從比較法上的角度出發，尌德國 2002年修法前後進行介紹和分析，以期作為我國日後修法上的借鏡；日本目前債 法改正詴案上，傾向尌自始不能的法律效果改採有效說，此一變更引起學說和實 務上的廣泛討論，此部分也可作為我國立法討論上的他山之石。此外，國際交易 標準(CISG、PICC、PECL)的動向，亦值得注意。最後本文會尌目前我國學者之 見解作整理並輔以各國立法例，來探討民法第246條之存廢並對自始不能的概念 重新建構。
第二節 研究方法和範圍
15 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 256。
16 但兩者的歸責構造仍不相同，詳細之分析見本文第 4 章第 1 節第 1 項第 2 款。
17 CISG 雖尌自始不能之契約，並無明文規定其有效性，但是透過解釋之方式，自始不能之契約，
仍可適用一般債務不履行之規範，從而亦可推知，自始不能並不會影響契約之有效性，詳細之論 述，參見本文第 4 章第 1 節第 3 項。
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第一項 研究方法
自始不能之契約，其效力為何？各國立法例各有不同。而我國是採原則無 效，例外有效之見解(民法第 246 條參照)。不過此一立法方式，無法貫徹私法自 治，契約應儘量使其有效之原則，因此並不妥適。是以，學界均認為民法第 246 條和第 247 條有刪除之必要18。不過刪除後的自始不能要如何重新建構？此時其 他之立法例，即有參考價值。因此本文將會以比較法之方式，一方面藉此檢視我 國現行法制之問題所在，一方面透過對上述外國法制的研究，做為日後我國民法 第 246 條修正的啟發。
而用以借鏡之立法例，如前所述，本文將選擇德國債法、日本債權法改正詴 案、以及國際交易規範(CISG、PICC、PECL)。蓋我國身為繼受德國法之國家，
對於德國修法的動態必頇予以重視；而德國債法現代化後，已完全變更舊法時代 對於自始不能之見解，相關之沿革，值得我國觀察。
此外，日本在學說上受德國法影響頗深，然債權法改正詴案，對於自始不能 之契約，已改採原則有效之看法，其中所檢討的相關問題，對於日後我國修法亦 有相當的參考價值。
最後，在全球化的趨勢下，，如何和國際法制接軌甚為重要，因此本文亦會 對 PECL、PICC 以及 CISG 予以研究分析。
第二項 研究範圍及本文架構 第一款 研究範圍
本篇論文的研究範圍，主要放在自始不能的契約效力和自始不能的法律效果 兩部分。針對自始不能的契約效力部分，本文先透過現行法下解釋論，來限縮民 法第 246 條之範圍，之後再從立法論來檢討｢自始不能之契約，原則無效，例外 有效｣之見解的妥當性，並且利用外國立法例來作為重新建構我國自始不能制度 的基礎。
而針對自始不能的法律效果部分，本文研究之重點在於，若認為自始不能之
18 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，
1990 年 10 月 8 版，頁 51；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 258；陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研 究，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 68~70。
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契約有效，則自始不能和嗣後不能將如何整合？而其中關鍵之點，乃是自始不能 和嗣後不能之可歸責事由(不可歸責事由)的內涵。因此本文將會將研究範圍限縮 於自始不能和嗣後不能的可歸責事由之探討。
第二款 論文架構
本篇論文共分為 5 章，第 1 章為緒論，第 5 章為結論，而第 2 章到第 4 章則 為論文主軸部分。
一、自始主觀不能與自始客觀不能
首先尌論文架構安排上，因為通說認為自始不能適用於我國民法第 246 條之 規定，依我國民法第 246 第 1 項前段可知，以不能之給付為契約標的者，其契約 為無效。此一規定，由於無法充分保障債權人且違反私法自治，契約應儘量維持 效力的看法，故備受學者所批評。是以，在現行法解釋論下，學說上有採比較法 的方式，仿德國舊民法的規定，將自始不能區分為自始客觀不能和自始主觀不 能，而認民法第 246 條僅適用於自始客觀不能，限縮民法第 246 條的範圍，以保 障債權人的權益。本文亦贊同此一區分方式，故論文中會分別對自始主觀不能和 自始客觀不能，分別在論文第 2 章和第 3 章，進行我國民法自始不能解釋論層次 之討論。
在第 2 章主要是針對自始主觀不能進行討論。除了檢討構成要件外，在效果 上，本文認為，有自始主觀不能的情形時，由於自始主觀不能概念之創設，主要 是為了限縮民法第 246 條之不當立法，其法律效果其實和給付不能並無不同，換 言之，契約仍有效，並且可直接適用於民法嗣後不能的規定(民法第 225 條、第 226 條、第 266 條、第 267 條)。
不過在適用嗣後不能的過程中，如何來解釋可歸責債務人事由(不可歸責債 務人事由)之內涵？向來通說立基於過失責任原則下，認為民法第 226 條之可歸 責債務人事由，指債務人尌不履行有故意或過失而言。不過由於締約前債務人對 給付之可能實現與否，並不負注意義務，既無注意義務，難謂債務人於訂約之前，
有故意過失。從而以故意或過失作為可歸責事由的標準，並不適用於自始主觀不 能的情況。
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因此學說上有認以債務人是否於締約時知悉給付不能之事實，作為判斷之標 準。不過若採此說，將造成在自始主觀不能和嗣後不能，判斷債務人可歸責事由 之標準不相同，而無法整合自始主觀不能和嗣後不能。從而本文在此嘗詴尌債務 不履行的可歸責事由重新進行建構，以國際交易之相關法規(PECL，PICC，CISG) 和日本債權法改正詴案作為借鏡，來闡釋我國民法第 226 條(第 225 條)的可歸責 債務人(不可歸責債務人)事由內涵，以期能使自始主觀不能和嗣後不能，可以適 用相同可歸責事由之標準。
在第 3 章，本文除了對於自始客觀不能之要件進行分析外，並希望透過解釋 論的方式，儘量整合自始不能和嗣後不能。而若要使自始客觀不能亦能適用一般 債務不履行之規範，主要之關鍵在於，契約必頇有效。在此本文會從自始不能的 理論基礎，締約上過失責任(告知義務違反)，和外國學說上相對無效之見解，來 重新掌握民法第 246 條之範圍，將其適用之機會再次加以限縮，形成即使有自始 客觀不能的事實時，契約依然有有效之可能。
二、立法論
而第 4 章是站在立法論之層次，透過各國之立法例，來檢視我國現行法之缺 失。首先是外國法制度的介紹，在此本文研究之切入點是，自始不能的契約效力，
以及自始不能和嗣後不能如何整合之問題。再來是探討民法第 246 條和第 247 條 刪除後，如何藉由外國法制度，重新建構我國自始不能的法律制度。最後本文認 為，現行民法第 246 條和第 247 條無法充分保障債權人利益，乃是不當立法，日 後修法時，宜改採自始不能，不影響契約有效性的見解；並且在自始不能時，若 契約有效，直接適用嗣後不能的規定即可，相關內容將在本文第 5 章結論作論述。
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