第二章 關於我國法之自始主觀給付不能
第二節 自始主觀不能的效力
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第二款 須為自始存在
創設自始主觀不能的概念，目的在於限縮民法第 246 條之範圍，使契約有 效，儘量保障債權人利益，因此在探討主觀不能的事實存在之時點時，頇和自始 客觀不能一致。而自始客觀不能給付障礙存在之時點，通說以締約時為判斷基準
47，是以，在自始主觀不能的情形時，亦應以主觀不能的事實存在於契約締結前 為限。
又，由於締約時已存在之主觀不能的事實，債務人並非不能排除。以典型的 自始主觀不能的案例，出賣他人之物來觀察，債務人可設法取得該物之所有權，
然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，來排除在締約時 即存在的主觀不能的情事。
不過頇注意者為，依民法第 316 條之規定可知，債權人無法於履行期前請求 清償(請求對方排除該自始主觀給付障礙)，從而債務人雖於締約時存在主觀不能 的情事，但頇待債務人於履行期屆至時，仍無法履行(排除該主觀不能的障礙)並 有可歸責事由時，債務人才需負擔損害賠償責任。故清償期屆至時，債務人如已 成為給付可能者，債權人自無法以債務人締約時之主觀不能，主張債務人頇負擔 債務不履行責任48。換言之，在締約前有主觀不能的事由，到履行期屆至該主觀 不能的事由仍未被排除時，才是｢確定｣的自始主觀不能，債務人方頇負擔債務不 履行責任。
第二節 自始主觀不能的效力 第一項 契約效力
自始主觀不能的效力為何？依據現行德國民法第311條之1之規定可知，縱於 締結契約之時，給付之障礙己存在，其仍無礙契約之有效性；且由於該規定不區
46 82 年台上字第 1034 號判決。
47 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 51~52；黃茂榮，債法總論第二冊，自版，
2002 年 9 月，頁 295；姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，
2003 年 8 月，頁 85~86；林誠二，民法債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版，
2001 年 3 月，頁 56；黃立，民法債編總論，自版，2002 年 2 版 3 刷，頁 485；陳猷龍，民法債編 總論，五南圖書出版，2005 年增訂 4 版，頁 216；潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、
履行障害)，信山社，2003 年第 2 版，頁 35。又依德國 2002 年新增訂的民法第 311 條之 1 第 1 項：
｢債務人依據第 275 條第 1 項至第 3 項規定無法給付，而給付障礙於締約時已存在者，不影響契 約效力｣可知，在德國亦以締約時作為認定自始不能的時點。
48 詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 60。
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分自始主觀或客觀不能49，故不論是自始主觀不能或自始客觀不能，契約均有效，
因此在德國現今已無區分自始主觀不能或自始客觀不能的必要，亦無探討自始主 觀不能效果的實益50。
但我國民法第246條第1項乃沿襲德國舊民法第306條之規定，尌自始不能的 契約效力規定為：｢以不能之給付為契約標的者，其契約為無效｣。而民法第246 條之規定是否包括自始主觀不能？將影響到自始主觀不能之契約效力。若認為包 括，則自始主觀不能之契約為無效；反之，若認為不包括，則自始主觀不能的契 約為有效。因此在我國並非如同德國，仍有探討自始主觀不能的實益。由於自始 主觀不能的契約效力，涉及到民法第246條的解釋，因此以下尌民法第246條的適 用範圍進行討論。
依我國民法第 246 條第 1 項：｢以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。
但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，
其契約仍為有效。｣，條文中｢以不能之給付｣所指為何？是僅指自始客觀不能給 付？抑或是除了自始客觀不能給付外，兼指自始主觀不能給付？我國學者各有不 同之見解，茲析述如下：
第一款 包括自始主觀不能說
採包括自始主觀不能說之學者，其理由大概可以從以下角度切入。
一、比較法的角度
51孫森焱教授認為，主觀不能與客觀不能之分辨，學說上既有分歧，若賦與不 同之法律效果，則其實定法之依據何在，即不能不顧及。在德國舊民法第 306 條 規定中，契約以不能之給付為標的者無效。所稱不能之給付，係指自始客觀不能 而言，此尌文義解釋，unmoegliche leistung 係指客觀上不能之給付可知，故解釋 德國民法，應釐清客觀不能與主觀不能之分別。然我國民法第 246 條第 1 項規定 不能之給付並未明示專指客觀不能，而判例52所稱給付不能又依社會觀念為衡
49 黃立，德國新債法之研究，2009 年 9 月，頁 128；姚志明，民事法理論與判決硏究(一)—不完 全給付與瑕疵擔保責任—，自版，2009 年 11 月，頁 187。
50 潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、履行障害)，信山社，2003 年第 2 版，頁 160。
51 參見孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出 版，1996 年，頁 318~319。
52 22 年上字第 3180 號判例：｢民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，
買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。｣
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量，不問其為主觀不能抑或客觀不能而有所不同，因此在我國並無必要採德國將 自始給付不能區分為主觀不能和客觀不能之見解。
二、自始主觀和自始客觀不能性質相同，兩者不應區別對待
53楊佳元教授認為，當事人於訂約時，明知給付不能或可得而知，仍訂定契約 者，不論主觀不能或客觀不能實應負擔相同之責任，而且不因給付不能是否可歸 責於當事人而有不同，蓋自始主觀或自始客觀不能，均屬不能，他方當事人之信 賴應受到同樣的保護。
且在此思考脈絡下，自始主觀不能適用民法第 246 條及第 247 條規定，當事 人應負信賴利益之損害賠償。此項信賴利益的損害賠償，雖然以當事人於訂約時 知其不能或可得而知給付不能為要件，但是賠償義務人明知給付不能仍為締約之 行為者，基於禁反言原則，相對人亦得選擇履行利益之損害賠償。如此一來，對 於當事人之保護似應足已，不頇特別將自始主觀不能排除於民法第 246 條和 247 條之規定外。
第二款 僅限自始客觀不能說
採僅限自始客觀不能說之學者，其理由大致可從以下角度切入。
一、 從歷史解釋和民法第 246 條規範目的出發
54參考民法第 246 條之立法理由：｢謹按民律草案第五百十三條及第五百十七 條謂當事人，得自由以契約訂定債務關係之內容，而其標的，則以可能給付為必 要。故以客觀之不能給付 (不問其為相對的不能或絕對的不能) 為標的之契約，
法律上認為無效，所以防無益之爭議也。但係主觀之不能給付，其契約仍應認為 有效，使債務人負損害賠償之責，此無待明文規定也。……｣上開立法理由明示 民法第 246 條第 1 項前段規定契約以不能之給付為契約標的無效，僅限於標的自 始客觀不能的情形，蓋此時契約自始失其目的、失其意義、失其客體，故使之不 發生效力。若標的為自始主觀不能，由於不會有上述之考量，因此契約效力自不 受影響，債務人仍頇負債務不履行損害賠償之責。
53 楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學論叢第 61 期，2007 年 3 月，頁 17。
54 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 252；相似見 解，參見姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，
頁 74~75；王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 58。
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二、 從比較法的觀點
55我國民法第 246 條第 1 項前段，採德國立法例，因此有關德國的觀點，必頇 加以考量。德國舊民法第 306 條規定：｢以自始客觀不能之給付為契約之標的者 無效｣(Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig )，依照德國通說 見解認為上開條文僅適用於自始客觀不能的情形，而不包括自始主觀不能的場 合。蓋對嗣後客觀不能，法有明文債之關係依然有效，德國舊民法第 275 條(因 不可歸責於債務人之事由而致給付嗣後不能)於第 2 項中明文規定嗣後主觀不能 與嗣後客觀不能同樣適用；然而第 306 條(自始客觀不能)則欠缺這樣的比照規 定，反面解釋的結果，德國舊民法第 306 條不適用於自始主觀不能的情形，因此 我國亦應採同一解釋，將自始主觀不能排除於民法第 246 條之外。
三、 從當事人利益出發
56基於私法自治原則，契約解釋應儘可能探求當事人真意，而維持其效力，因 此契約無效，事屬例外，應從嚴解釋；且債務人僅負信賴利益之賠償責任，不足 保護債權人之利益。故對民法第 246 條所稱｢不能之給付」，應作限制解釋，不包 括主觀不能之情形，以維持契約之效力，保護債權人之利益。
四、 從交易安全出發
57尌交易安全而言，契約動輒無效，勢必使人憚於交易，經濟活動勢必陷於停 滯。因此，尌標的不能之適用範圍，從規範目的為限縮解釋，即有必要。
第三款 本文見解
從民法第 246 條法條文義解釋，的確有包括自始主觀不能的空間；且依照我 國實務見解58，是否構成｢不能｣乃依照社會通念來認定，因此並無區分主觀不能
55 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 252~253。
56 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，
頁 58；相似見解，參見郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 253。
57 邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，自版，2001 年 2 月新訂 1 版，頁 119~120；相似見解，參見 黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002 年 9 月，頁 299。
58 22 年上字第 3180 號判例：｢民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，
買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。｣；32 年上字第 2150 號判例：｢
民法第四百七十九條第一項所謂不能以種類、品質、數量相同之物返還，係指依社會觀念其返還 種類、品質、數量相同之物已屬不能者而言。若依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物，
並非不能，自無同條項之適用。｣
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和客觀不能的必要；再者，到底是自始主觀不能或自始客觀不能，對債權人來說，
和客觀不能的必要；再者，到底是自始主觀不能或自始客觀不能，對債權人來說，