給付不能之研究—以自始給付不能為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授：陳洸岳博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 給付不能之研究—以自始給付不. n. al. y er. io. sit. Nat. 能為中心 Ch. engchi. i n U. v. 研究生：曾彥傑中華民國 100 年 10 月.

(2) 謝辭本篇論文的完成，首先要感謝恩師陳洸岳老師。陳老師從論文的文獻收集到論文的校閱上給與我很大的幫助，並且透過和老師討論論文的過程中，使我了解老師研究學問的嚴謹態度。老師從研一開始就對我十分照顧，還讓我有機會擔任老師的助理，使我在研究所求學過程中，有機會在老師身旁學習，並且有穩定的收入。再來要感謝王千維老師和杜怡靜老師在期中最忙碌的時刻，能抽空前來擔任我的口試委員。在大學時期曾修過杜老師的課，當時即被老師深厚的民法素養給折服，這次在口試的過程中，感謝杜老師提出了許多我的論文架構上錯誤之處，. 政治大法素有研究，在口試的過程中，提出許多德國法的觀點來給與我論文建議，使我立. 使我的論文可以更加進步。而在研究所時有幸修過王千維老師的課，老師對德國. ‧ 國. 處。. 學. 獲益良多。真的非常感謝兩位老師給與我論文批評和指教，使我了解自己不足之. ‧. 回顧研究所的生涯，基本上是在國考的苦海中沉浮，在準備國家考試的的過程中，還好有研究所最好的朋友宗佑兄的幫忙，給與我物質上和精神上的幫助，. y. Nat. sit. 讓我順利脫離國考的苦海。而且本篇論文的完成，也要感謝宗佑兄給與許多意見. al. er. io. 上的幫助和不辭辛勞的校閱，口試當天也熱心的幫我張羅許多事務，使我深深覺. n. v i n Ch 經和我一同作報告的老廖和豪哥以及陪伴我度過國考漫長歲月的讀書會同伴 engchi U. 得在研究所中最幸運的就是能認識宗佑兄這個人生中的好友。也要感謝研究所曾. 們。. 此外要感謝帶領我走上法律之路的創價學會的莊弘鈺大哥，從大學時期就不斷的鼓勵我，並且時常會買書送我，在我落榜時也適時給我鼓勵，我會謹記弘鈺大哥對我的教誨，絕不會忘記自己念法律的初衷！也祝福現在正在美國深造的弘鈺大哥和大嫂能夠一切順遂，早日學成歸國造福社會。最後要感謝我的家人，謝謝兄長和父親辛苦賺錢可以使我在讀研究所的期間中，不必為了經濟方面的問題所苦擾，也要感謝母親從小就灌輸我正確的價值觀和人生觀。沒有家人在背後默默支持，也不可能有今日的我，僅把本篇論文獻給我最深愛的父母和兄長。.

(3) 目錄第一章緒論 ...................................................................................................................... 1 第一節研究動機 ................................................................................................................................ 1. 第一項民法第 246 條之定位 ....................................................................................................... 1 第二項民法第 246 條與債權人之保護 ....................................................................................... 2 第三項立法論之探討................................................................................................................... 4 第二節研究方法和範圍 .................................................................................................................... 5. 第一項研究方法 .......................................................................................................................... 6 第二項研究範圍及本文架構 ....................................................................................................... 6 第一款研究範圍 ...................................................................................................................................... 6 第二款論文架構 ...................................................................................................................................... 7. 政治大. 第二章關於我國法之自始主觀給付不能 .................................................................... 9. 立. 第一節自始主觀不能的要件 ............................................................................................................ 9. 第一項須為主觀不能................................................................................................................... 9. ‧ 國. 學. 第一款區別標準 ...................................................................................................................................... 9 第二款評析............................................................................................................................................ 10. ‧. 第二項須為自始不能................................................................................................................. 13 第一款須有主觀給付不能的事實存在 ................................................................................................ 13. y. Nat. 第二款須為自始存在 ............................................................................................................................ 14. sit. 第二節自始主觀不能的效力 .......................................................................................................... 14. n. al. er. io. 第一項契約效力 ........................................................................................................................ 14. v. 第一款包括自始主觀不能說 ................................................................................................................ 15. Ch. i n U. 第二款僅限自始客觀不能說 ................................................................................................................ 16. engchi. 第三款本文見解 .................................................................................................................................... 17. 第二項損害賠償 ........................................................................................................................ 18 第一款是否須可歸責債務人？ ............................................................................................................ 19 第二款評析............................................................................................................................................ 21. 第三項｢可歸責事由｣內涵之重新建構 ..................................................................................... 25 第一款學說之檢討 ................................................................................................................................ 27 第二款日本債權法之修正 .................................................................................................................... 30 第三款我國民法債務不履行之｢可歸責事由｣的省思 ........................................................................ 34. 第三節自始主觀不能和其他制度的關聯 ...................................................................................... 40. 第一項權利瑕疵責任................................................................................................................. 40 第一款出賣人就權利瑕疵是否須負｢擔保｣責任？ ............................................................................ 40 第二款權利瑕疵責任之出賣人｢可歸責｣事由 .................................................................................... 44. 第二項意思表示瑕疵................................................................................................................. 45.

(4) 第一款錯誤............................................................................................................................................ 45 第二款詐欺............................................................................................................................................ 46. 第三項締約上過失..................................................................................................................... 47 第四節自始主觀不能的相關實務案例分析 .................................................................................. 49. 第三章我國民法上自始客觀給付不能....................................................................... 66 第一節民法第 246 條之性質及要件 .............................................................................................. 66. 第一項性質與適用範圍............................................................................................................. 66 第二項要件分析 ........................................................................................................................ 67 第一款須自始有給付障礙存在 ............................................................................................................ 67 第二款永久不能與客觀不能 ................................................................................................................ 68. 第二節自始客觀不能的效果 .......................................................................................................... 69. 第一項絕對無效與相對無效 ..................................................................................................... 69. 政治大. 第二項傳統見解—民法第 246 條之絕對無效 ......................................................................... 71 第一款損害賠償.................................................................................................................................... 71. 立. 第二款回復原狀 .................................................................................................................................... 74. ‧ 國. 學. 第三項依無效原因區分民法第 246 條之無效 ......................................................................... 76 第一款民法第 246 條係屬絕對無效或相對無效 ................................................................................ 76 第二款民法第 246 條中相對無效之分析 ............................................................................................ 77. ‧. 第三款小結............................................................................................................................................ 81. 第三節自始客觀不能實務相關案例分析 ...................................................................................... 82. y. Nat. sit. 第一項農地買賣 ........................................................................................................................ 82. io. er. 第二項違反取締規定之契約 ..................................................................................................... 86 第一款臺灣高等法院 96 年上易字第 543 號判決(承租國宅)........................................................... 86. al. n. v i n C h 號判決(債務人不具有特定資格) 第三款最高法院 85 年台上字第 1642 ......................................... 89 engchi U 第四款綜合評析 .................................................................................................................................... 91 第二款臺灣高等法院 98 年建上字第 63 號判決(違反土地法相關規定之委任契約) ..................... 87. 第三項小結 ................................................................................................................................ 93. 第四章自始給付不能立法論的探討及我國法之省思.............................................. 95 第一節比較法介紹 .......................................................................................................................... 95. 第一項德國法制之介紹............................................................................................................. 95 第一款德國 2002 年債法修正前後之演變 .......................................................................................... 95 第二款民法第 311 條之 1 的檢討 ........................................................................................................ 97. 第二項日本法制之介紹........................................................................................................... 100 第一款日本學說之見解 ...................................................................................................................... 100 第二款日本債權法改正詴案 .............................................................................................................. 102. 第三項聯合國國際商業契約原則(PICC)和歐洲契約法原則(PECL) 及聯合國國際商品買賣公約(CISG) ................................................................................................................................ 103.

(5) 第四項比較法之小結............................................................................................................... 104 第二節民法第 246 條的再構成—兼論其存廢 ............................................................................ 106. 第一項學說 .............................................................................................................................. 106 第二項檢討 .............................................................................................................................. 109 第三項比較法之啟發............................................................................................................... 111. 第五章結論 .................................................................................................................. 114 參考文獻......................................................................................................................... 119. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(6) 第一章緒論第一節研究動機第一項民法第 246 條之定位給付不能尌我國現行民法之規定可知，被分為自始不能和嗣後不能，前者適用民法第246條第1項前段而無效；而後者契約則有效，再依據債務人尌給付不能可否歸責，而分別適用民法第225條或民法第226條。舉例來說，甲以已燒毀的房屋A為買賣契約的標的物，和乙訂立買賣契約，此時依據民法第246條第1項前段之規定，該買賣契約無效；若甲於訂約時知道房屋A已燒毀，且乙非因過失而信其契約有效，此一情況下，甲即頇對乙負信賴利益損害賠償責任(民法第247條第 1項參照)。. 立. 政治大. 相對而言，若甲、乙訂約後，A屋才燒毀，此時買賣契約依然有效，並依據. ‧ 國. 學. 甲對於A屋燒毀有無可歸責事由，來分別定甲之責任；若甲可歸責，則甲對乙即頇負履行利益的損害賠償(民法第226條第1項參照)；反之，若甲不可歸責，甲對. ‧. 乙即無頇負擔損害賠償責任(民法第225條第1項參照)。. y. Nat. 不過以給付不能的存在時點，來區分當事人間的法律關係，是否妥適，恐有. io. sit. 討論必要。蓋給付不能的存在時點，不論是契約成立前或契約成立後，對乙來說. n. al. er. 並非重要，因為最後結果，乙均無法受領該房屋；且若房屋A在契約成立前已燒. i n U. v. 毀，在符合民法第247條第1項的要件下，乙只能對甲請求信賴利益的損害賠償，. Ch. engchi. 反之，房屋於締約後才燒毀，在符合民法第226條第1項的要件下，乙卻可向甲請求履行利益的損害賠償，而在通說認為信賴利益不可大於履行利益的前提之下 1. ，乙在自始不能的情況時，相較於在嗣後不能的情形，無法充分獲得保障，但. 給付不能存在於契約成立前或契約成立後，可能僅因偶然的原因而產生，卻對乙形成如此大的差異是否妥當？立法者尌自始不能和嗣後不能差別待遇是否有合理性？又，參酌民法第246條的立法理由，自始不能之所以規定無效，主要是因為契約已無法履行，要求當事人受其拘束已無實益；從法制史的角度切入，此一民 1. 由於信賴利益和履行利益有支出和產出的關係，所以不但信賴利益和履行利益無法並存，且在法律規定僅能請求信賴利益的情形時，信賴利益的數額不能大於履行利益，參見黃茂榮，概論損害賠償之債(二)，植根雜誌第 25 卷 4 期，2009 年 4 月，頁 149。相似見解，參見楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學論叢第 61 期，2007 年 3 月，頁 36。 1.

(7) 法規定是受到羅馬法學家塞爾蘇斯(Celsus)所提出之法諺：｢impossibilium nulla 2. obligation est｣(當事人無法尌不可能的事物來負有義務)所影響。不過，給付義務是否可履行和契約是否有效，並無邏輯上必然關連。參考德國民法之規定，以自始不能給付為契約標的，契約仍然有效，不過債務人無原給付義務(德國民法第 275條和第311條之1參照)，此時再依據債務人於締結契約時是否明知或因過失而不知有給付障礙之情事，而讓債務人負履行利益的損害賠償責任。又參考我國民法第350條之規定，在買賣所有權以外之權利中有自始客觀不能的情況時，契約依然有效，再視債務人有無民法第353條之情形，而讓債務人負履行利益的損害 3. 賠償。尌此可知，義務無法履行，未必然會導致契約無效的結果，我國民法第 246條的立法理由，恐有探討之空間。. 政治大釋，而民法第246條大多數之情況僅涉及當事人間的私益，並無涉及公益，故立立. 再來從私法自治原則思考，契約應儘量使其有效，無效乃例外，故應從嚴解. ‧ 國. 學. 法者並無必要強制規定無效4；且債務人尌締約時之能為給付，由於在其掌握中， 5. 故應較締約後負更大責任，不過現行法卻規定在自始不能的情況下，契約無效，. ‧. 債務人僅頇負信賴利益的賠償責任，反之在嗣後不能的情況下，債務人卻頇負擔較重的履行利益的賠償責任，責任輕重顯失帄衡6。. y. Nat. io. sit. 第二項民法第 246 條與債權人之保護. n. al. er. 雖依上所述，我國民法第246條在立法論上有所爭議，但是畢竟此為我國實. i n U. v. 定法，故在現行民法尚未修正前，仍頇正視此一規定。因為自始不能適用民法第. Ch. engchi. 246條第1項前段之結果，將會使契約無效，從而使債權人無法請求履行利益，因此站在保護債權人的角度，在解釋論上應儘量限縮民法第246條第1項前段之適用範圍，讓契約有效。而要達成此一目標可思考之角度有三：其一為，採比較法的方式，仿德國舊 2. Prof . Dr . Arndt Teichmann 著，林易典譯，德國民法債編修正之重點，政大法學評論第 79 期， 2004 年 6 月，頁 125，注 19。 3 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 52。 4 陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研究，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 70。 5 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 56。 6 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 52。 2.

(8) 民法的規定，將自始不能區分為自始客觀不能和自始主觀不能，而認民法第246 7. 條第1項前段僅適用於自始客觀不能的情形。其二為，使他方當事人，即便處於自始客觀不能的情形時，亦有可以請求履行利益的機會。向來學說以契約是否有效成立，作為區分信賴利益和履行利益的標準；因此在自始客觀不能契約無效時，他方當事人依民法第247條第1項所請求的損害賠償，性質即為信賴利益的損害賠償。但是若當事人於締約時，明知有給付障礙，卻仍和他方相對人訂約，僅要求其負信賴利益的賠償責任是否妥適？可否考慮透過誠信原則中禁反言的制度，使當事人有負賠償履行利益的可能性？其三為，從民法第246條的法律效果著手。向來我國傳統學者認為，無效除. 政治大. 非法律上有特別規定(例如民法第87條第1項但書、民法第92條第2項)，否則原則 8. 上為自始、當然、絕對無效，且任何人均可主張；不過此一見解是否妥當？恐. 立. 有探究之空間。例如甲明知房屋已燒毀，仍出賣給乙，此時買賣契約依民法第246. ‧ 國. 學. 條第1項前段之規定無效；若採通說之見解，此一無效為絕對無效，故任何人均可主張，因此甲此時亦可主張該買賣契約無效，不過甲一方面和乙訂立契約，卻. ‧. 又主張契約無效，如此將會有違反誠信原則(禁反言)的疑慮。再者，自始客觀不能，因為涉及當事人締約前告知義務之違反，所以從羅馬法以來，向來被認為乃. y. Nat. sit. 締約上過失之問題9。而告知義務保護的對象，以上述買賣燒毀之房屋為例，應. al. n. 間。. er. io. 為乙而非甲，從而甲是否可依民法第246條第1項前段主張無效？似乎有討論空. Ch. engchi. i n U. v. 10. 綜上，本文嘗詴引進外國法上相對無效的概念，並搭配當事人違反先契約義務的效果，進行自始客觀不能之契約的效力分析。尌以上述甲、乙買賣已燒毀之A屋為例，分別依各種具體情況來探討契約是否有效，以及甲、乙間法律關係為何。其可分為四種情況檢討：1、甲明知或可得而知A屋已滅失，而乙不可歸. 7. 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 58；黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002 年 9 月，頁 299；邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，自版，2001 年 2 月新訂 1 版，頁 119~120；姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 74~75；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 252~253；何孝元，民法債篇總論，自版，1971 年 9 月 8 版，頁 191。 8 王澤鑑，民法總則，王慕華發行，2000 年 9 月，頁 519。 9 ゲオルク.クリンゲンベルク著，瀧澤栄治譯，ロ-マ債權法講義，大學教育，2001 年，頁 62。 10 在此所指的相對無效並非我國固有相對無效之概念，而是外國學說上所稱的相對無效，其效果類似我國民法的撤銷或是效力未定，詳見本文第 3 章第 2 節第 1 項。 3.

(9) 責而不知；2、甲明知或可得而知A屋已滅失，而乙亦明知或可得而知；3、甲不可歸責而不知A屋已滅失，而乙明知或可得而知；4、甲不可歸責而不知A屋已滅失，而乙亦不可歸責而不知。. 第三項立法論之探討不過本文上述思考脈絡，頇以承認｢相對無效｣此一法律概念為前提，而外國法上｢相對無效｣類似我國撤銷或效力未定的概念，在我國已有撤銷和效力未定的 11 制度下，是否承認外國法上｢相對無效｣的概念，恐有疑慮。因此本文最後會從. 立法論上的探討出發，介紹各國自始不能的立法例，作為我國民法第246條修法的借鏡。. 政治大之給付為契約標的者，其契約為無效。｣和德國舊民法第307條第1項｢不能之給付立以德國立法為例，有關自始不能之效果，規定於德國舊民法第306條｢以不能. 為契約之標的者，當事人於締約時尌給付不能之情事明知或可得而知者，其對於. ‧ 國. 學. 因信賴契約之有效性而受有損害之他造當事人，負損害賠償之責任，惟其數額不得超過契約有效時，他造所得享有之利益。如他造當事人尌給付不能之情事明知. ‧. 12 或可得而知者，不生損害賠償之義務。｣而上述德國舊民法第306條和第307條之. io. al. er. 適用於自始客觀不能的情況13。. sit. y. Nat. 規定，可謂為我國民法第246條、第247條之繼受來源，依德國多數學者之見解僅. 尌此可知，在德國2002年債法現代化之前，自始客觀不能的法律效果為無. n. v i n Ch 效，相對人僅能請求信賴利益的損害賠償。此一結果對於相對人十分不利，蓋依 engchi U 德國舊民法第307條第1項之規定，信賴利益不能大於履行利益。惟不能發生的時點，在契約成立前或成立後純屬時間上的偶然，證明上有一定難度14；僅因為不能的情形發生於締約前或締約後，即產生如此大的差異，對於債權人的保護來說，是否妥適？畢竟｢自始不能｣和｢嗣後不能｣純屬時間上的偶然，對債權人而. 11. 陳聰富教授於民法研究會第 11 次研討會之發言。見陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，民法研究會第 11 次學術研討會，收錄於民法研究會編，民法研究會實錄第 3 冊，學林文化出版，1999 年 10 月，頁 182~184。 12 德國民法第 306 條和 307 條第 1 項之翻譯，參見 Prof . Dr . Arndt Teichmann 著，林易典譯，德國民法債編修正之重點，政大法學評論第 79 期，2004 年 6 月，頁 125，注 16、17。 13 陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研究，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 65。 14 田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 765。 4.

(10) 15 言，均為給付不能，並無差異，區分上並無實益。. 基於上述自始不能之契約採無效見解之不當，德國於2002年債法現代化時，刪除德國舊民法第306條到309條之規定，而增訂德國民法第311條之1。在新法的架構下，履行障礙縱於締約時已存在，契約仍有效，使當事人可以請求替代原給 16 付之履行利益的損害賠償。如此自始不能和嗣後不能的效果可以一致，以保障. 債權人利益，並貫徹私法自治，儘量使契約有效的原則。又，自始不能，不影響契約有效性之見解，不僅為現行德國民法所採，依照聯合國商事契約通則(Unidroit Principles of International Commercial Contracts， (2010)；簡稱PICC)3.1.3條第1項、歐洲契約法原則(Principles of European Contract. 政治大. Law；簡稱PECL)4：102條及聯合國國際商品買賣公約(United Nations Convention on 17 Contracts for the International Sale of Goods (1980)；簡稱CISG)之規定，亦採同一之. 立. 立法模式。此外，和我國同為繼受法國家的日本，由學者為主所組成的民法改正. ‧ 國. 學. 檢討委員會於2009年5月8日出版｢民法改正の基本方針｣(下簡稱債權法改正詴案)，其中的債權法改正詴案【3.1.1.08】，也回應了當前世界潮流，變更了日本向來通. ‧. 說之見解，尌自始不能改採不影響契約有效性之見解。. sit. y. Nat. 因此我國現行民法第246條第1項前段尌自始不能採無效的見解，已和目前的立法趨勢脫節，實有進行全面檢討之必要。由於我國民法大部分繼受於德國，故. io. n. al. er. 本文尌民法第246條進行立法論上的探討時，將從比較法上的角度出發，尌德國. i n U. v. 2002年修法前後進行介紹和分析，以期作為我國日後修法上的借鏡；日本目前債. Ch. engchi. 法改正詴案上，傾向尌自始不能的法律效果改採有效說，此一變更引起學說和實務上的廣泛討論，此部分也可作為我國立法討論上的他山之石。此外，國際交易標準(CISG、PICC、PECL)的動向，亦值得注意。最後本文會尌目前我國學者之見解作整理並輔以各國立法例，來探討民法第246條之存廢並對自始不能的概念重新建構。. 第二節研究方法和範圍. 15. 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 256。但兩者的歸責構造仍不相同，詳細之分析見本文第 4 章第 1 節第 1 項第 2 款。 17 CISG 雖尌自始不能之契約，並無明文規定其有效性，但是透過解釋之方式，自始不能之契約，仍可適用一般債務不履行之規範，從而亦可推知，自始不能並不會影響契約之有效性，詳細之論述，參見本文第 4 章第 1 節第 3 項。 5 16.

(11) 第一項研究方法自始不能之契約，其效力為何？各國立法例各有不同。而我國是採原則無效，例外有效之見解(民法第 246 條參照)。不過此一立法方式，無法貫徹私法自治，契約應儘量使其有效之原則，因此並不妥適。是以，學界均認為民法第 246 18 條和第 247 條有刪除之必要。不過刪除後的自始不能要如何重新建構？此時其. 他之立法例，即有參考價值。因此本文將會以比較法之方式，一方面藉此檢視我國現行法制之問題所在，一方面透過對上述外國法制的研究，做為日後我國民法第 246 條修正的啟發。而用以借鏡之立法例，如前所述，本文將選擇德國債法、日本債權法改正詴. 政治大. 案、以及國際交易規範(CISG、PICC、PECL)。蓋我國身為繼受德國法之國家，對於德國修法的動態必頇予以重視；而德國債法現代化後，已完全變更舊法時代. 立. 對於自始不能之見解，相關之沿革，值得我國觀察。. ‧ 國. 學. 此外，日本在學說上受德國法影響頗深，然債權法改正詴案，對於自始不能之契約，已改採原則有效之看法，其中所檢討的相關問題，對於日後我國修法亦. ‧. 有相當的參考價值。. Nat. sit. y. 最後，在全球化的趨勢下，，如何和國際法制接軌甚為重要，因此本文亦會. n. al 第二項研究範圍及本文架構. er. io. 對 PECL、PICC 以及 CISG 予以研究分析。. 第一款研究範圍. Ch. engchi. i n U. v. 本篇論文的研究範圍，主要放在自始不能的契約效力和自始不能的法律效果兩部分。針對自始不能的契約效力部分，本文先透過現行法下解釋論，來限縮民法第 246 條之範圍，之後再從立法論來檢討｢自始不能之契約，原則無效，例外有效｣之見解的妥當性，並且利用外國立法例來作為重新建構我國自始不能制度的基礎。而針對自始不能的法律效果部分，本文研究之重點在於，若認為自始不能之 18. 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月， 1990 年 10 月 8 版，頁 51；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 258；陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研究，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 68~70。 6.

(12) 契約有效，則自始不能和嗣後不能將如何整合？而其中關鍵之點，乃是自始不能和嗣後不能之可歸責事由(不可歸責事由)的內涵。因此本文將會將研究範圍限縮於自始不能和嗣後不能的可歸責事由之探討。. 第二款論文架構本篇論文共分為 5 章，第 1 章為緒論，第 5 章為結論，而第 2 章到第 4 章則為論文主軸部分。. 一、自始主觀不能與自始客觀不能首先尌論文架構安排上，因為通說認為自始不能適用於我國民法第 246 條之規定，依我國民法第 246 第 1 項前段可知，以不能之給付為契約標的者，其契約. 政治大. 為無效。此一規定，由於無法充分保障債權人且違反私法自治，契約應儘量維持. 立. 效力的看法，故備受學者所批評。是以，在現行法解釋論下，學說上有採比較法. ‧ 國. 學. 的方式，仿德國舊民法的規定，將自始不能區分為自始客觀不能和自始主觀不能，而認民法第 246 條僅適用於自始客觀不能，限縮民法第 246 條的範圍，以保. ‧. 障債權人的權益。本文亦贊同此一區分方式，故論文中會分別對自始主觀不能和自始客觀不能，分別在論文第 2 章和第 3 章，進行我國民法自始不能解釋論層次. sit. y. Nat. 之討論。. n. al. er. io. 在第 2 章主要是針對自始主觀不能進行討論。除了檢討構成要件外，在效果. i n U. v. 上，本文認為，有自始主觀不能的情形時，由於自始主觀不能概念之創設，主要. Ch. engchi. 是為了限縮民法第 246 條之不當立法，其法律效果其實和給付不能並無不同，換言之，契約仍有效，並且可直接適用於民法嗣後不能的規定(民法第 225 條、第 226 條、第 266 條、第 267 條)。不過在適用嗣後不能的過程中，如何來解釋可歸責債務人事由(不可歸責債務人事由)之內涵？向來通說立基於過失責任原則下，認為民法第 226 條之可歸責債務人事由，指債務人尌不履行有故意或過失而言。不過由於締約前債務人對給付之可能實現與否，並不負注意義務，既無注意義務，難謂債務人於訂約之前，有故意過失。從而以故意或過失作為可歸責事由的標準，並不適用於自始主觀不能的情況。. 7.

(13) 因此學說上有認以債務人是否於締約時知悉給付不能之事實，作為判斷之標準。不過若採此說，將造成在自始主觀不能和嗣後不能，判斷債務人可歸責事由之標準不相同，而無法整合自始主觀不能和嗣後不能。從而本文在此嘗詴尌債務不履行的可歸責事由重新進行建構，以國際交易之相關法規(PECL，PICC，CISG) 和日本債權法改正詴案作為借鏡，來闡釋我國民法第 226 條(第 225 條)的可歸責債務人(不可歸責債務人)事由內涵，以期能使自始主觀不能和嗣後不能，可以適用相同可歸責事由之標準。在第 3 章，本文除了對於自始客觀不能之要件進行分析外，並希望透過解釋論的方式，儘量整合自始不能和嗣後不能。而若要使自始客觀不能亦能適用一般債務不履行之規範，主要之關鍵在於，契約必頇有效。在此本文會從自始不能的. 政治大重新掌握民法第 246 條之範圍，將其適用之機會再次加以限縮，形成即使有自始立. 理論基礎，締約上過失責任(告知義務違反)，和外國學說上相對無效之見解，來. ‧. ‧ 國. 二、立法論. 學. 客觀不能的事實時，契約依然有有效之可能。. 而第 4 章是站在立法論之層次，透過各國之立法例，來檢視我國現行法之缺. sit. y. Nat. 失。首先是外國法制度的介紹，在此本文研究之切入點是，自始不能的契約效力，以及自始不能和嗣後不能如何整合之問題。再來是探討民法第 246 條和第 247 條. io. n. al. er. 刪除後，如何藉由外國法制度，重新建構我國自始不能的法律制度。最後本文認. i n U. v. 為，現行民法第 246 條和第 247 條無法充分保障債權人利益，乃是不當立法，日. Ch. engchi. 後修法時，宜改採自始不能，不影響契約有效性的見解；並且在自始不能時，若契約有效，直接適用嗣後不能的規定即可，相關內容將在本文第 5 章結論作論述。. 8.

(14) 第二章關於我國法之自始主觀給付不能尌理論而言，不論是自始主觀不能或自始客觀不能，對於債權人來說，均屬不能，從而實無區分之必要。惟因為民法第 246 條，將自始不能之契約，規定為無效有不當之處，故學說上創設出自始主觀不能的概念，藉此限縮民法第 246 條之適用範圍。而自始主觀不能既是學說上發展出的概念，其要件和效果為何？則有檢討的必要，以下尌自始主觀不能的要件，和自始主觀不能的效果，分別討論之。. 第一節自始主觀不能的要件自始主觀不能的要件，頇債務人有主觀給付不能的情形，且該不能頇自始即. 政治大. 存在，以下分別尌相關要件檢討如下：. 立. 第一項須為主觀不能. ‧ 國. 學. 第一款區別標準. ‧. 何謂主觀不能？涉及到客觀不能和主觀不能如何區分之問題，尌此學說上有. sit. y. Nat. 19 不同的區別方式，茲析述如下：. io. er. 一、以不能給付之人的範圍為標準者20。無論何人均不能給付者，謂之客觀不能；僅債務人不能給付者，謂之主觀不能。舉例來說，出賣他人之物，僅債務. n. al. Ch. i n U. v. 人無法給付，故為主觀不能；給付標的物滅失，任何人均無給付，則為客觀不能。. engchi. 二、因給付之性質，致不能實現債務本旨，為客觀不能；由於債務人個人之事由，致不能實現債務本旨，為主觀不能。此說為葉賽鶯教授所採。葉教授認為，將自始不能區分為主觀和客觀之學者薩維尼(Savigny)即採此一區分方式；且尌文義而言，主觀者，尌債之關係而言，自指債之主體即債權人或債務人方面觀察，而造成給付不能者為債務人，自應由債務人面觀察；客觀者，尌債之關係而言，自應由債之標的即給付面觀察，如此方符合債之關係的本質21。. 19. 參見孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出版，1996 年，頁 317~319；孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 511~516；葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 56 以下。 20 此說為王澤鑑教授所採，參見王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 45。 21 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 58~59。 9.

(15) 22 三、以發生不能之原因為判斷標準。依事物之原因而不能者，為客觀不. 能；非專屬於債務人之給付，其不能係基於債務人之人的原因，為主觀不能，蓋債務人專屬之給付，雖因債務人本身之情事而為不能，自客觀立場言之，仍為基於事物之原因，即應列為客觀不能。且在此說下，若出賣他人之物，因物之所有人和債務人不睦，而不願意對債務人給付，為主觀不能；反之，物之所有人，不 23 願意對任何人給付，則為客觀不能。. 24. 四、有以不能是否基於債務人個人事由所致為區分標準。凡基於債務人個人之事由，致不能給付者，為主觀不能。惟其給付具有債務人專屬性者，因不能由第三人代為履行，則屬客觀不能。且由於給付不能既然是依社會觀念認定，因此所謂債務人個人之事由，自頇依通常之人處於債務人地位，是否亦屬不能給付. 政治大不能給付，為主觀不能；反之，若第三人處於債務人相同地位，亦不能給付，則立. 來判斷。若通常之人處於債務人相同地位，可能給付者，則屬債務人因個人事由. ‧ 國. 學. 此不能給付之原因，即非因債務人個人之事由所致，應屬客觀不能。舉例來說，在出賣他人之物時，原則上不僅債務人不能，任何人處於債務人之地位，均屬不. ‧. 能；不過若第三人以同意將標的物移轉與債務人，僅債務人無資力從第三人手中 25 取得標的物，則為主觀不能。. io. sit. y. Nat. 第二款評析. n. al. er. 上述區分方式，各有學者採之，判斷上亦各有利弊，故有學者認為，我國民. i n U. v. 法給付不能之概念，依判例之見解26，既然以社會觀念為衡量，自然不因主觀不 27. Ch. engchi. 能或客觀不能而有所不同。此一見解的確有所論據，蓋對債權人而言，究屬主觀不能抑或是客觀不能，對債權人來說均無差別，故確無區分主觀不能和客觀不能之必要；且理論上不只嗣後不能無區分之必要，即便是自始不能亦相同，此觀之德國 2002 年新增訂民法第 311 條之 1 第 1 項和民法第 275 條第 1 項自明28。. 22. 史尚寬教授採此說，參見史尚寬，債法總論，自版，1954 年，頁 366。史尚寬，債法總論，自版，1954 年，頁 367。 24 鳩山秀夫，日本債權法總論，152，轉引自孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 512。 25 參見葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 57。 26 依 22 年上字第 3180 號判例：｢民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。｣ 27 孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出版， 1996 年，頁 319；孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 516。 28 依德國 2002 年新增訂的民法第 311 條之 1 第 1 項：｢債務人依據第 275 條第 1 項至第 3 項規定 10 23.

(16) 不過由於我國尌自始不能採無效的法律效果，和現德國民法在自始不能時，不影響契約效力的觀點不同，因此德國現行法制在自始不能時，不區分主觀不能和客觀不能之看法，並不適用於我國。在我國制度下，為了要限縮民法第 246 條之範圍，使契約儘量有效，並以此保障債權人之利益，故在自始不能時，有區分 29 客觀不能和主觀不能之必要，從民法第 246 條之立法理由，可窺知一二。因此. 在我國現行法制下，於自始不能時，的確有必要尋找區分主觀不能和客觀不能之標準，以下尌上述四種區分方式，進行檢討。尌以給付性質或債務人個人事由作為區分標準之第二說而言，在一些案例時，可能標準並不明確，舉例來說，債務人因為住居所的交通中斷，以至於無法給付；或明星因為服兵役而無法演出等情形，究屬債務人個人事由，抑或是給付. 政治大。給付性質使然，抑或債務人個人事由所致，亦無從辨別立. 性質導致不能，恐難以區分；且給付物被第三人所盜，經尋找而不知下落，究因 30. ‧ 國. 學. 而以發生不能之原因為判斷標準之第三說而言，所謂事物原因所指為何？在定義上並不明確，恐增加判斷的困難31。. ‧. 尌第四說而言，係以不能是否基於債務人個人事由所致為區分標準。其所謂. sit. y. Nat. 債務人個人之事由所致的給付不能，乃指通常之人處於債務人地位，是否亦屬不能給付來判斷；若是，則為客觀不能，若否，則為主觀不能。不過此說倘將債務. io. n. al. er. 人不能給付之原因，亦列為｢債務人地位之客觀因素｣來考慮的話，凡處在債務人. i n U. v. 地位之第三人，亦應同樣具備此不能給付之客觀原因，則債務人不能給付者，任. Ch. engchi. 32. 何人均無法將其變為可能，換言之，所有給付不能，均為客觀不能。例如因疾病或轉業等原因致不能給付，第三人處於債務人地位，亦應同樣考慮疾病或轉業之原因，此時第三人亦無法給付，而被判斷為客觀不能，如此將造成民法第 246 條的適用範圍擴大，恐非妥適。. 無法給付，而給付障礙於締約時已存在者，不影響契約效力｣，又依同法第 275 條第 1 項：｢於給付對債務人或任何人皆無可能時，尌排除了給付請求權｣可知，德國之自始不能包括主觀和客觀不能，且兩者有相同之法律效果。 29 民法第 246 條之立法理由：｢謹按民律草案第五百十三條及第五百十七條謂當事人，得自由以契約訂定債務關係之內容，而其標的，則以可能給付為必要。故以客觀之不能給付 (不問其為相對的不能或絕對的不能) 為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也。但係主觀之不能給付，其契約仍應認為有效，使債務人負損害賠償之責，此無待明文規定也……｣ 30 孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 512。 31 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 59。 32 孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 513。 11.

(17) 而尌第一說而言，係以不能給付之人的範圍為判斷標準。雖有學者批評，此說將區別標準求諸於對債之關係無涉之第三人，認第三人有給付可能者，為主觀不能，第三人無給付可能者，為客觀不能，如此將導致第三人是否可能給付，成 33 為主觀不能或客觀不能之分際，和債之相對性的本質不符。又有學者認為若採 34 此說，將造成客觀不能的範圍過於狹隘。. 不過本文認為，此說判斷標準具體明確，且民法第 246 條之立法頗有爭議，應儘量限縮其適用範圍，採此說剛好可以達成此一目標。此外，姑且不論民法第 246 條的立法理由是否妥當，從該條的立法意旨觀察，契約無效之原因，乃是因為自始不能時，契約已失其客體、失其目的，而契約之給付無論任何人均無法履行時，即符合｢契約已失其客體、失其目的｣的狀態，若契約僅債務人無法給付，. 政治大以不能給付之人的範圍為判斷標準，剛好符合立法理由判斷是否構成民法第 246 立. 則表示該給付障礙仍有排除之可能，自不符合民法第 246 條所揭櫫的意旨，從而. ‧ 國. 學. 條之方式。何況此說雖僅借用第三人的角度，來作為判斷主、客觀不能的標準，契約之效力仍不會及於第三人，並未破壞債之相對性，比較其他學說，應最為可. ‧. 35 36 採。此亦為我國和德國之通說。. 但是，上述通說在一身專屬性之給付(即只有債務人本身，非得由任何人提. y. Nat. sit. 出之給付，通常是因為取決於債務人本身能力)則會產生判斷之困難37，舉例來. al. er. io. 說，聲樂家失聲不能演唱或畫家失明不能作畫，此究為客觀不能或主觀不能？孫. v i n Ch 何聲樂家若失聲，即不能演唱，畫家若失明，自不能作畫，非債務人個人為然， engchi U n. 森焱教授認為，若依第一說，則屬主觀不能；若依第四說，則屬客觀不能，蓋任. 是為客觀不能38。王澤鑑教授則認為，此類給付性質特殊，屬於所謂之邊界案件，視為客觀不能或主觀不能，均有所據。不過在解釋上宜認為係屬主觀不能，以維. 33. 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 58~59。孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006 年 1 月修訂版，頁 511。 35 黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002 年 9 月，頁 294；姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 94~95；詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 58；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 251。 36 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 44。 37 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 260。 38 孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出版， 1996 年，頁 317~318。 12 34.

(18) 39 持契約之效力，保障債權人權益。. 惟林誠二教授主張，現行通說乃以給付之人的範圍而區別，認為畫家失明、聲樂家失聲等非肇因於個人意思之情況，屬於主觀給付不能，雖係為加強保護債權人而使契約有效，但因此要求債務人需負履行利益損害賠償責任，顯然對債務人不公，縱使該說主張仍頇視有無可歸責事由，但如此反有課債務人締約前義務之嫌，且不若直接認定其客觀不能，並使債務人僅負信賴利益損害賠償責任來的 40. 公允。黃茂榮教授亦認為，在高度之屬人性給付，例如藝術工作，主觀不能同時導致客觀不能41。而德國實務上認為除非債務人應為之給付，得由債務人之代 42 理人代為履行，否則傾向認為乃客觀不能。. 政治大. 本文認為，在屬人性專屬性給付時，若以給付之人的範圍為判斷標準，由於債務人不能給付，任何人亦無法給付，所以理論上來說，應為客觀不能。不過考. 立. 量到劃分自始主觀不能和自始客觀不能的理由，乃在於將民法第 246 條的適用機. ‧ 國. 學. 會降到最低，因此在此種邊際案例時，仍應認為是自始主觀不能較為妥適。. 第二項須為自始不能. ‧. 第一款須有主觀給付不能的事實存在. y. Nat. sit. 在此給付不能，係指主觀給付不能。換言之，指債務人本身無法給付。其產. n. al. er. io. 生的原因，有可能是因為事實上之理由無法給付，例如債務人成立勞務性之義務. i n U. v. 時，即存在因生病無法給付之事實43。或債務人欠缺給付所需的法律權限44，例如. Ch. engchi. 出賣他人之物45或出賣被查封之物46等。 39. 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 44~45。相似見解，參見郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 260。 40 林誠二，民法債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版，2001 年 3 月，頁 57。並且林誠二教授認為主觀和客觀不能的區別標準為，該不能是否出於債務人個人意思，氏認為，凡｢僅係出於債務人個人意思而不能，且並無真正不能給付之情況(即非不能也，是不為也)應屬主觀給付不能。｣反之，若係｢非出於債務人個人意思而致不能，且通常人居於債務人地位亦皆不能者，為客觀不能。｣因此上述的特殊案例，由於非出於債務人個人意思而造成不能，故性質上為客觀不能，詳見林誠二，民法債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版，2001 年 3 月，頁 77。 41 黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002 年 9 月，頁 294，注 13。 42 姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 95；郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 260。 43 姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 94。 44 姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 95。 45 72 年台上字第 471 號判決。 13.

(19) 第二款須為自始存在創設自始主觀不能的概念，目的在於限縮民法第 246 條之範圍，使契約有效，儘量保障債權人利益，因此在探討主觀不能的事實存在之時點時，頇和自始客觀不能一致。而自始客觀不能給付障礙存在之時點，通說以締約時為判斷基準 47. ，是以，在自始主觀不能的情形時，亦應以主觀不能的事實存在於契約締結前. 為限。又，由於締約時已存在之主觀不能的事實，債務人並非不能排除。以典型的自始主觀不能的案例，出賣他人之物來觀察，債務人可設法取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，來排除在締約時. 政治大不過頇注意者為，依民法第 316 條之規定可知，債權人無法於履行期前請求立. 即存在的主觀不能的情事。. 清償(請求對方排除該自始主觀給付障礙)，從而債務人雖於締約時存在主觀不能. ‧ 國. 學. 的情事，但頇待債務人於履行期屆至時，仍無法履行(排除該主觀不能的障礙)並有可歸責事由時，債務人才需負擔損害賠償責任。故清償期屆至時，債務人如已. ‧. 成為給付可能者，債權人自無法以債務人締約時之主觀不能，主張債務人頇負擔. sit. y. Nat. 債務不履行責任48。換言之，在締約前有主觀不能的事由，到履行期屆至該主觀. io. 履行責任。. n. al. er. 不能的事由仍未被排除時，才是｢確定｣的自始主觀不能，債務人方頇負擔債務不. 第二節自始主觀不能的效力 C 第一項契約效力. hengchi. i n U. v. 自始主觀不能的效力為何？依據現行德國民法第311條之1之規定可知，縱於締結契約之時，給付之障礙己存在，其仍無礙契約之有效性；且由於該規定不區. 46. 82 年台上字第 1034 號判決。葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 51~52；黃茂榮，債法總論第二冊，自版， 2002 年 9 月，頁 295；姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版， 2003 年 8 月，頁 85~86；林誠二，民法債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版， 2001 年 3 月，頁 56；黃立，民法債編總論，自版，2002 年 2 版 3 刷，頁 485；陳猷龍，民法債編總論，五南圖書出版，2005 年增訂 4 版，頁 216；潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、履行障害)，信山社，2003 年第 2 版，頁 35。又依德國 2002 年新增訂的民法第 311 條之 1 第 1 項：｢債務人依據第 275 條第 1 項至第 3 項規定無法給付，而給付障礙於締約時已存在者，不影響契約效力｣可知，在德國亦以締約時作為認定自始不能的時點。 48 詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 60。 14 47.

(20) 49 分自始主觀或客觀不能，故不論是自始主觀不能或自始客觀不能，契約均有效，. 因此在德國現今已無區分自始主觀不能或自始客觀不能的必要，亦無探討自始主 50 觀不能效果的實益。. 但我國民法第246條第1項乃沿襲德國舊民法第306條之規定，尌自始不能的契約效力規定為：｢以不能之給付為契約標的者，其契約為無效｣。而民法第246 條之規定是否包括自始主觀不能？將影響到自始主觀不能之契約效力。若認為包括，則自始主觀不能之契約為無效；反之，若認為不包括，則自始主觀不能的契約為有效。因此在我國並非如同德國，仍有探討自始主觀不能的實益。由於自始主觀不能的契約效力，涉及到民法第246條的解釋，因此以下尌民法第246條的適用範圍進行討論。. 政治大. 依我國民法第 246 條第 1 項：｢以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。. 立. 但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，. ‧ 國. 學. 其契約仍為有效。｣，條文中｢以不能之給付｣所指為何？是僅指自始客觀不能給付？抑或是除了自始客觀不能給付外，兼指自始主觀不能給付？我國學者各有不. ‧. 同之見解，茲析述如下：. sit. y. Nat. 第一款包括自始主觀不能說. n. al. er. io. 採包括自始主觀不能說之學者，其理由大概可以從以下角度切入。. 一、比較法的角度51. Ch. engchi. i n U. v. 孫森焱教授認為，主觀不能與客觀不能之分辨，學說上既有分歧，若賦與不同之法律效果，則其實定法之依據何在，即不能不顧及。在德國舊民法第 306 條規定中，契約以不能之給付為標的者無效。所稱不能之給付，係指自始客觀不能而言，此尌文義解釋，unmoegliche leistung 係指客觀上不能之給付可知，故解釋德國民法，應釐清客觀不能與主觀不能之分別。然我國民法第 246 條第 1 項規定不能之給付並未明示專指客觀不能，而判例52所稱給付不能又依社會觀念為衡 49. 黃立，德國新債法之研究，2009 年 9 月，頁 128；姚志明，民事法理論與判決硏究(一)—不完全給付與瑕疵擔保責任—，自版，2009 年 11 月，頁 187。 50 潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、履行障害)，信山社，2003 年第 2 版，頁 160。 51 參見孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出版，1996 年，頁 318~319。 52 22 年上字第 3180 號判例：｢民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。｣ 15.

(21) 量，不問其為主觀不能抑或客觀不能而有所不同，因此在我國並無必要採德國將自始給付不能區分為主觀不能和客觀不能之見解。. 二、自始主觀和自始客觀不能性質相同，兩者不應區別對待53 楊佳元教授認為，當事人於訂約時，明知給付不能或可得而知，仍訂定契約者，不論主觀不能或客觀不能實應負擔相同之責任，而且不因給付不能是否可歸責於當事人而有不同，蓋自始主觀或自始客觀不能，均屬不能，他方當事人之信賴應受到同樣的保護。且在此思考脈絡下，自始主觀不能適用民法第 246 條及第 247 條規定，當事人應負信賴利益之損害賠償。此項信賴利益的損害賠償，雖然以當事人於訂約時. 政治大行為者，基於禁反言原則，相對人亦得選擇履行利益之損害賠償。如此一來，對立. 知其不能或可得而知給付不能為要件，但是賠償義務人明知給付不能仍為締約之. 於當事人之保護似應足已，不頇特別將自始主觀不能排除於民法第 246 條和 247. ‧ 國. 學. 條之規定外。. ‧. 第二款僅限自始客觀不能說. io. al. er. 一、從歷史解釋和民法第 246 條規範目的出發54. sit. y. Nat. 採僅限自始客觀不能說之學者，其理由大致可從以下角度切入。. n. v i n Ch 條謂當事人，得自由以契約訂定債務關係之內容，而其標的，則以可能給付為必 engchi U 參考民法第 246 條之立法理由：｢謹按民律草案第五百十三條及第五百十七. 要。故以客觀之不能給付 (不問其為相對的不能或絕對的不能) 為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也。但係主觀之不能給付，其契約仍應認為有效，使債務人負損害賠償之責，此無待明文規定也。……｣上開立法理由明示民法第 246 條第 1 項前段規定契約以不能之給付為契約標的無效，僅限於標的自始客觀不能的情形，蓋此時契約自始失其目的、失其意義、失其客體，故使之不發生效力。若標的為自始主觀不能，由於不會有上述之考量，因此契約效力自不受影響，債務人仍頇負債務不履行損害賠償之責。 53. 楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學論叢第 61 期，2007 年 3 月，頁 17。郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 252；相似見解，參見姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 74~75；王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 58。 16. 54.

(22) 二、從比較法的觀點55 我國民法第 246 條第 1 項前段，採德國立法例，因此有關德國的觀點，必頇加以考量。德國舊民法第 306 條規定：｢以自始客觀不能之給付為契約之標的者無效｣(Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig )，依照德國通說見解認為上開條文僅適用於自始客觀不能的情形，而不包括自始主觀不能的場合。蓋對嗣後客觀不能，法有明文債之關係依然有效，德國舊民法第 275 條(因不可歸責於債務人之事由而致給付嗣後不能)於第 2 項中明文規定嗣後主觀不能與嗣後客觀不能同樣適用；然而第 306 條(自始客觀不能)則欠缺這樣的比照規定，反面解釋的結果，德國舊民法第 306 條不適用於自始主觀不能的情形，因此我國亦應採同一解釋，將自始主觀不能排除於民法第 246 條之外。. 三、從當事人利益出發56. 立. 政治大. 基於私法自治原則，契約解釋應儘可能探求當事人真意，而維持其效力，因. ‧ 國. 學. 此契約無效，事屬例外，應從嚴解釋；且債務人僅負信賴利益之賠償責任，不足保護債權人之利益。故對民法第 246 條所稱｢不能之給付」，應作限制解釋，不包. ‧. 括主觀不能之情形，以維持契約之效力，保護債權人之利益。. Nat. sit. y. 四、從交易安全出發57. n. al. er. io. 尌交易安全而言，契約動輒無效，勢必使人憚於交易，經濟活動勢必陷於停. i n U. v. 滯。因此，尌標的不能之適用範圍，從規範目的為限縮解釋，即有必要。. 第三款本文見解. Ch. engchi. 從民法第 246 條法條文義解釋，的確有包括自始主觀不能的空間；且依照我國實務見解58，是否構成｢不能｣乃依照社會通念來認定，因此並無區分主觀不能. 55. 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 252~253。王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 58；相似見解，參見郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 253。 57 邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，自版，2001 年 2 月新訂 1 版，頁 119~120；相似見解，參見黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002 年 9 月，頁 299。 58 22 年上字第 3180 號判例：｢民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。｣；32 年上字第 2150 號判例：｢民法第四百七十九條第一項所謂不能以種類、品質、數量相同之物返還，係指依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物已屬不能者而言。若依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物，並非不能，自無同條項之適用。｣ 17 56.

(23) 和客觀不能的必要；再者，到底是自始主觀不能或自始客觀不能，對債權人來說，均無法滿足其利益，因此自始主觀不能和自始客觀不能的確無區分之必要與實益 59. 。但是現行民法第 246 條將自始不能規定為無效，若認為自始主觀不能亦包括. 60 在內，將擴大適用民法第 246 條的不當立法；且依照民法第 246 條之立法理由. 可知，立法者已經意識到區分自始主觀不能和自始客觀不能，因此在方法論上， 61. 自應採限制解釋，限縮民法第 246 條的範圍，將自始主觀不能排除於外。再者，我國既然是繼受德國舊民法第 306 條之規定，德國學說上針對該條之看法，則頇一併加以考量；依照德國通說見解認為，德國舊民法第 306 條因為並無像舊民法第 275 條第 2 項(嗣後不能)，有將主觀不能和客觀不能相同處理之規定，因此民. 政治大. 62 法 306 條僅適用於自始客觀不能的情形，至於自始主觀不能，契約仍有效。. 立. 此外，雖然有學者主張，賠償義務人明知給付不能仍為締約之行為者，基於. ‧ 國. 學. 禁反言原則，相對人亦得選擇履行利益之損害賠償，如此即便將自始主觀不能認為無效，對相對人保護亦已足夠63。惟賠償義務人是否明知，涉及到當事人的主. ‧. 觀心理狀態，因此恐碰到相對人難以舉證的難題，從而上開作法是否真能充分保護相對人利益，似乎仍有討論空間。. sit. y. Nat. 綜上所述，本文認為民法第 246 條第 1 項前段之規定：｢以不能之給付為契. io. n. al. er. 約標的者，其契約為無效｣。其中｢不能給付｣僅限於自始客觀不能，不包括自始. i n U. v. 主觀不能。而自始主觀不能則適用嗣後不能的規定來處理64，換言之，在自始主觀不能時，契約仍有效。. Ch. engchi. 第二項損害賠償 59. 德國 2002 年修正的民法第 311 條之 1 和民法第 275 條即採不區分自始客觀不能和自始主觀不能的見解。 60 尌民法第 246 條的立法論上之批評，詳見本文第 4 章第 2 節。 61 王鵬翔，目的性限縮之論證結構，月旦民商法雜誌第 4 期，2004 年 6 月，頁 19。 62 田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第 311ａ条の立法過程を手がかりにして，法政研究 72 巻 3 号，2006 年 1 月 25 日，頁 765；潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、履行障害)，信山社，2003 年第 2 版，頁 40；陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研究，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 65；迪特尔.梅迪库斯(Dieter Medicus)著，杜景林、卢谌譯，法律出版社出版，2004 年，頁 291。 63 楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學論叢第 61 期，2007 年 3 月，頁 17。 64 88 年上字第 117 號判決：｢按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第 246 條第 1 項前段所明定，惟查其所謂不能之給付，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，即客觀之不能，且係自始之不能給付而言，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果並不相同。｣ 18.

(24) 第一款是否須可歸責債務人？自始主觀不能是否頇可歸責債務人，債務人才需負擔損害賠償責任？主要涉及到自始不能的歸責可能性之問題，若以｢債務人之故意或過失，作為可歸責債務人事由之內涵｣為前提，學說上有三種不同見解，析述如下：. 一、過失責任德國學者提茲(Titze)認為，以自始主觀不能為給付標的者，其契約固然有效，但並非因此而產生債務人應負無過失責任之結果，法律對之既無明文，自宜類推適用嗣後給付不能的結果，亦即債務人於締約時可歸責者，始負履行利益的損害 65 賠償責任，否則即免責。. 政治大. 採此說的理由主要之依據乃是66，1、過失責任為民法的基本原則(我國民法. 立. 第 220 條和德國民法第 276 條參照)，自始主觀不能無異其處理的必要。2、且採. ‧ 國. 學. 此說可避免區分自始主觀不能和嗣後主觀不能的困難和不公。3、並且使給付不能的四種類型中(自始主觀、自始客觀、嗣後主觀、嗣後客觀)，僅自始客觀不能. ‧. 適用民法第 246 條，而其它類型均帄等對待，皆以故意或過失為歸責要件。4、自始主觀不能和嗣後主觀不能均不影響契約之效力，故債務人之責任不宜區分，. Nat. sit. y. 應適用同一原則，頇有可歸責事由，債務人才需負責。. n. al. er. io. 我國傳統學者多採此說67，不過是類推適用民法嗣後給付不能的規定，或直. i n U. v. 接適用，學者則看法不一。主張直接適用嗣後不能規定者認為，尌民法第 225 條、. Ch. engchi. 第 226 條、第 266 條、第 267 條之規定可知，皆未在文義上自限於｢嗣後不能｣，所以在自始主觀不能時，可直接適用上述規定來解決68。另有學者主張，自始主 65. 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 158；林誠二，民法債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版，2001 年 3 月，頁 61。 66 參見詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 59；王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 56。 67 胡長清，中國民法債篇總論，1968 年 6 月台 2 版，頁 354；王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 56；葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 160~161。 68 張永健，論給付不能的分類與歸責問題，法令月刊第 54 卷 6 期，2003 年 6 月，頁 105~106。且自始主觀不能直接適用嗣後不能之規定，為我國實務多數見解所採，例如 86 年台上字第 2071 號判決認為：｢民法第二百二十六條所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之。上訴人指稱唯嗣後不能者始有該條之適用，自始主觀不能者不在其中，尚有未合｣。另 79 年台上字第 2147 號判決認為：｢所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第一百十三條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得 19.

(25) 觀不能和嗣後給付不能，可歸責事由的內涵有出入，故以類推嗣後給付不能之規 69 定為宜。不過也有學者認為，自始主觀不能，首先應探求當事人之意思和及解. 釋契約，以決定債務人應負之責任；當事人無約定者，原則上頇債務人對主觀給付不能有可歸責事由，始應負責，並且在締約時，債務人尌自己無給付能力明知 70 或可得而知，應負締約上過失責任；尌此似乎並無明確指出，自始主觀不能應｢. 直接適用｣或｢類推適用｣嗣後給付不能的規定。. 二、擔保責任此為德國實務見解所採71。其主要的理論有二，其一立基於｢默示擔保責任之約定｣；蓋在自始主觀不能的情形時，債務人尌自己在締約時，是否有給付不能. 政治大. 的情事，應該知悉，若債務人知悉給付不能，卻又和他人締約，則債務人顯然係透過締約的意思表示，向債權人擔保有能力於清償期屆至時給付，故債務人屆時. 立. 無法依擔保而為給付，自無法再以其欠缺故意或過失來免責。倘若債務人於締約. ‧. ‧ 國. 72 行責任。. 學. 時不知給付不能的情形，則必然是因為債務人未詳細探查所致，自應負債務不履. 亦有基於交易上｢信賴保護｣之必要，認為自始主觀不能之給付，性質上為可. sit. y. Nat. 能之給付，債務人於為此項給付之約定時，債權人信賴其約定，並期待債務人履行給付，若債務人違背債權人之期待與信賴，不使之負賠償責任，將無以維持交. io. al. er. 易安全和保障其信賴，故應使債務人負無過失履行利益賠償責任73。. n. v i n Ch 詹森林教授亦採擔保責任說。氏認為若當事人間有特別約定，或法律上有特 engchi U 別規定(例如權利瑕疵擔保)時，應依據當事人間的約定和法律上的規定來處理。惟若無上述情形，則締約時債務人有無難以履約之情事，債務人知之甚詳，自不得諉為不知，故令債務人尌無過失負擔保責任，符合當事人之訂約目的，且合理. 依民法第二百二十六條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第二百五十九條及第二百六十條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同｣。 69 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 163。 70 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 56 71 此說為德國實務所採，詳見詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 59，注 20；王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 55。 72 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 157；詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 59~60。 73 參見葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986 年，頁 157。 20.

(26) 74 分配契約風險，並保障交易安全，又不致造成債務人過苛負擔。而姚志明教授. 同樣認為，在自始主觀不能的情形，不論債務人是否具有可歸責事由均頇負責，蓋在自始主觀不能的情況下，相對於契約締結後情況之預知，債務人更應被推定具有期待可能性預見契約締結時之狀況，所以債務人在自始主觀不能的情況，應 75 比嗣後給付不能更無頇被保護，而對給付不能負擔保責任。. 三、限制擔保責任76 此說為德國學者拉倫茲(Larenz)所提出。氏認為，擔保責任原則可採，但過於嚴格，故應考慮以下情形加以限制：1、債務人已對債權人表示有給付不能的情形，或 2、明白表示不對主觀不能負責，或 3、主觀不能係因不屬於債務人支. 政治大. 配範圍的事由，例如他人介入或不可抗力所引起。對於這些情形，債務人如無過失即無頇負責，即便有過失，僅頇負擔締約上過失責任。其理由在於，債務人雖. 立. 因負給付義務，而應盡一切可期待之努力使之可能，然倘已盡力而仍無結果，則. ‧ 國. 學. 不用負履行利益損害賠償責任，但是主觀不能是因為債務人可支配的範圍內所引 77 起，則應負履行利益的損害賠償責任。. ‧. 第二款評析. Nat. sit. y. 一、自始主觀不能之可歸責事由的必要性？. n. al. er. io. 在自始主觀不能時，是否要求債務人具有可歸責事由，涉及到自始主觀不能. i n U. v. 時，損害風險由誰承擔之問題，此時若當事人有特別約定，本諸私法自治契約自. Ch. engchi. 由，此時應優先適用當事人間之約定：若當事人間無特殊約定時，則適用法律明文的風險分配之規定。由於自始主觀不能屬於給付不能的下位概念，而給付不能的風險分配規定於民法第 225 條、第 226 條、第 266 條、第 267 條，但是上開條文可否直接適用於自始主觀不能的情形？從條文之文義觀察，民法第 225 條第 1 項：｢因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者.....｣；民法第 226 條第 1 項：｢因可歸責於債務人 74. 詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 63、69。相同見解，郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 267。 75 姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003 年 8 月，頁 97。 76 此說為德國學說所採，詳見詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 60，注 21。 77 參見黃茂榮，買賣法，自版，2002 年 5 月增訂 5 版，頁 369；王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 55。 21.