第四章 自始給付不能立法論的探討及我國法之省思
第二節 民法第 246 條的再構成—兼論其存廢
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第二節 民法第 246 條的再構成—兼論其存廢 第一項 學說
一、從法制史角度觀察說
334王澤鑑教授從自始不能的法制史發展出發，而對我國民法第 246 條和第 247 條的妥當性提出質疑。王澤鑑教授認為，按「以不能之給付為契約標的者，其契 約為無效」，此頂規定係源於羅馬法學家 Celsus 所提出之法諺： ｢impossibilium nulla obligation est｣ 。此項原則，在羅馬法並不具有一般適用性，羅馬法學大家 Gaius 之見解，其主要之適用案例計為，1、基於問答契約(言語契約) (stipulatio) 約定死亡奴隸之給付，誤以自由人為奴隸之給付，2、神話中怪獸(Hippocentaur) 之給付，3、不具交易性物品(宗教上聖物)之給付等。依學者之研究，此類契約，
尤其關於以給付神話中怪獸及宗教上聖物為標的之契約，所以無效主要係因其標 的物根本不存在或根本不得為交易之客體，損害之多寡自始無法計算，故否定其 契約之效力。且應注意的是，於上述羅馬法上少數契約無效之情形，尚設有若干 例外，例如出賣人為惡意，而買受人為善意者，買賣契約仍屬有效，買受人仍得 請求損害賠償，以資保護。由此可知，在羅馬法上，因給付不能致契約無效者，
僅限於特定客觀給付不能之情形，其適用範圍極為有限。
二、公帄角度說
335郭麗珍教授認為，現行規定針對自始不能和嗣後不能所賦與的法律效果，截 然不同，雖謂標的不能契約無效之規定是任意法，當事人得以特約之方式約定維 持契約之效力，或擴大損害賠償的範圍，但此特約誠屬例外，倘若當事人間無任 何明示或默示的特約，則勢必面臨契約無效的結果，因此，如此之規定雖可達到 立法者所欲｢防無益之爭議｣的用意，然而對債權人而言，則非盡公允。特別是當 債務人於訂約時明知或因過失而不知標的客觀不能(有可歸責事由)時，依現行法 之規定，當事人若無其他特約，則契約當然無效，有過失之債務人對無過失之債 權人只頇負信賴利益的損害賠償責任，依德國舊民法之規定及我國通說之見解，
信賴利益不得大於履行利益，如此之法律效果實有可議之處。
334 整理自王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981 年 3 月，頁 51。
335 整理自郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第 54 期，1995 年 12 月，頁 258。
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再者，即使形式上維持民法第 246 條之規定，其適用之範圍必頇嚴格的限 縮，況且債各契約法中有諸多規定都優先適用，因此該條文之適用對象僅宥於自 始｢無意義、無目的、無對象之契約｣，其重要性微乎其微。此外為避免自始不能 與嗣後不能、主觀不能與客觀不能不對等之法律效果，宜刪除民法第 246 條、第 247 條。刪除後的結果，使得契約效力得以維持，債權人得請求履行利益之損害 賠償，如此一來，自始客觀不能與自始主觀不能即有相同之法律效果。
刪除上開條文後令人質疑者可能為，本應為第 246 條的適用範圍內之情況應 作如何處理？基本上諸多情況乃涉及契約是否適法、妥當之問題，可考慮適用之 條文如民法第 72 條：｢法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。｣或第 71 條：｢法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效 者，不在此限。｣或對於意思表示之解釋，表意人是否出於真意(民法第 86 條、
第 87 條)或有無錯誤(民法第 88 條)，來解釋契約之效力。當然仍殘餘一些情況無 法適用上述規定，若將第 246 條、第 247 條刪除，則契約仍舊有效，債務人於契 約成立前尌其給付能力並未為足夠的審查，假設使債務人負擔了思想法則上不可 能之給付義務，則亦無義務違反的可能，其損害賠償範圍應僅為信賴利益，但不 以履行利益為限。簡言之，將自始客觀不能之法律制度回歸一般給付障礙法中誠 屬必要，因為多數情況均屬債務人義務違反，若為可歸責者，應負履行利益之損 害賠償之責。如此一來諸多評價上矛盾得以避免，與聯合國國際商品買賣公約之 規定亦得一致。
三、架構帄衡說
336陳添輝教授認為，自始不能契約無效，乃不當之立法，其主要從三個方面來 論述。
(一)從物權變動理論之剖析
羅馬法規定，買賣契約以不能之給付為契約標的者，該契約為無效，其理由 在於古羅馬之買賣制度，係建立在｢現實買賣」之架構上。買賣標的若為現在不 存在之物、禁止融通之物或已屬於買受人之物者，出賣人於訂立買賣契約時，不 能將買賣標的物之所有權移轉於買受人，故移轉所有權之買賣契約原則上應屬無
336 整理自陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院 96 年台上字第 2677 號判決之研究，法令 月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，頁 68~70。
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效。
此外依法國民法第 711 條規定：「物之所有權，因債之效力而取得。」同法 第 1138 條第 2 項規定：「買賣、互易、贈與等債之契約，僅當事人互相表示意思 一致，即足使債權人成為所有權人。」依照法國民法上開規定，債權契約具有物 權之效力，只要買賣契約當事人尌買賣標的物及買賣價金互相意思表示一致，即 足使買賣標的物之所有權發生移轉之效果，不以出賣人交付買賣標的物為要件，
亦不以買受人支付買賣價金為要件。因此，於訂立買賣等債權契約時，如果債務 人不能給付，不論係主觀不能，抑或是客觀不能，均不能立即使債權人成為所有 權人，故具有移轉所有權作用之債權契約應屬無效。於是，法國民法將「自始給 付不能，契約無效」之見解，適用於所有契約，擴張發展為具有普遍性之不能理 論，縱使僅債務人主觀給付不能，契約亦屬無效。尌物權之變動理論，日本採用 法國之純粹意思合致原則，故日本學者通說認為，給付不能，不論是自始客觀不 能或自始主觀不能，契約均為無效。
相對地，關於物權之變動，我國學者通說認為，我國民法係採用德國民法之 物權行為獨立性與無因性理論。換言之，買賣契約有效成立，僅使買受人及出賣 人互負給付之義務，買賣標的物之所有權並不因買賣契約有效成立而自動移轉於 買受人。因此，出賣他人之物，出賣人只要在債務清償期屆至前，向物之所有人 購買，取得物之所有權，或逕使物之所有人將所有權移轉於買受人即可，並無讓 契約無效之理。因此，在為物權變動理論不同之情況下，我國民法第 246 條將自 始不能規定為無效，是否妥適，似有討論之空間。
(二)嗣後不能和自始不能的比較
為什麼自始客觀不能，契約是無效，債務人負締約過失責任，其賠償範圍為 信賴利益？自始主觀不能，契約尌是有效，債務人尌要負無過失之擔保責任，其 賠償範圍為履行利益？而嗣後不能，不分客觀不能或主觀不能，債務人原則上均 應負過失責任？其理由安在？上述區分方式並無邏輯上的必然性。由於不論是自 始不能、嗣後不能，抑或是主觀不能、客觀不能，因債務人均無法提出給付，縱 使法院判決債務人應提出給付，亦無法強制執行，故於給付不能之情形，法律應 規定債務人免給付義務，並於有可歸責於債務人之事由時，使債務人負損害賠償 責任，如此作法已足夠，並無規定契約無效之必要。
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(三)從比例原則的角度切入
法律行為違反公益者，其瑕疵程度上最為嚴重，故法律賦予該法律行為無效 之法律效果；法律行為違反私益者，其瑕疵程度次之，故法律賦予該法律行為得 撤銷之法律效果；法律行為之程序有欠缺者，其瑕疵程度較輕微，故法律賦予該 法律行為效力未定之法律效果。民法第 246 條第 1 項前段規定，以不能之給付為 契約標的者，其契約為無效。給付不能，並未涉及公益，法律為何賦予契約無效 之法律效果，似乎未能有強烈的理由支持，恐非妥適。
第二項 檢討
一、比較法的角度
綜合上述學說之見解可證，依民法第 246 條第 1 項前段之規定可知，以不能 之給付為契約標的者，其契約為無效。其立法理由乃是，因為契約在締約時，已 無法給付，繼續讓契約有效，亦無任何實益，因此為防無益之爭議，故在自始不 能時，將契約規定無效。
不過此一立法理由是否妥適，不無疑義，蓋義務可否履行和契約有效與否乃 兩個不同之概念，義務無法履行和契約無效之間，未必具有邏輯上之必然性，從 而民法第 246 條之立法理由值得懷疑，此從 PICC 第 3.1.3 條第 1 項、PECL 第 4：
102 條、德國民法第 311 條之 1 以及日本債權法改正詴案【3.1.1.08】之比較法的 檢討可知一二。
二、自始不能和嗣後不能並無區別的正當性
另外，在嗣後不能時，債權人可以依民法第 226 條第 1 項請求履行利益的損 害賠償，在自始不能時，他方當事人僅可請求信賴利益的損害賠償；而傳統見解 認為，信賴利益不可大於履行利益，如此僅因為給付不能之事實存在於締約前或 締約後，即產生如此大的差別，恐欠缺正當性，蓋以契約成立之時點，作為區分 給付不能類型之標準，並不妥適，因為不論是自始不能或嗣後不能，均為履行期 屆至時，債務人無法給付，因此締約前的不能和締約後的不能性質相同，兩者不 應區別對待337。更何況給付不能存在於締約前或締約後，通常可能僅因偶然的原
337 小林一俊，原始不能法廃止の動向と課題--二一世紀ドイツ法改正を中心として，法学志林第 101 卷 1 号，2003 年 11 月，頁 76。
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因產生，更可見我國民法區分自始不能和嗣後不能之不當338。
此外，債務人尌締約時之能為給付，由於在其掌握中，故應較締約後負更大 責任339。不過現行法卻規定在自始不能的情況下，契約無效，債務人僅頇負信賴 利益的賠償責任，反之在嗣後不能的情況下，債務人卻頇負擔較重的履行利益的
此外，債務人尌締約時之能為給付，由於在其掌握中，故應較締約後負更大 責任339。不過現行法卻規定在自始不能的情況下，契約無效，債務人僅頇負信賴 利益的賠償責任，反之在嗣後不能的情況下，債務人卻頇負擔較重的履行利益的