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第五章 結論
一、 我國民法第 246 條之定位和債權人保護
依民法第 246 條第 1 項前段之規定可知，以不能之給付為契約標的者，其契 約為無效，他方當事人僅能依民法第 247 條請求信賴利益的損害賠償，而無法請 求履行利益的損害賠償，因此民法第 246 條之規定無法充分保護債權人利益，乃 不當之立法，故應儘量限縮其適用範圍。
在解釋論上，保護債權人利益，可運用之手段有三種，其一為，創設自始主 觀不能的概念，將民法第 246 條第 1 項前段限縮在自始客觀不能時，始有適用。
其二為，利用禁反言之概念，使他方當事人有請求履行利益的可能。其三為，引 進外國相對無效之制度，來限制當事人主張無效的權利；並且站在將自始不能定 位為締約上過失之角度，使民法第 246 條限縮在構成民法第 247 條的情形下始有 適用，藉以增加自始不能契約有效的可能性，讓他方當事人有請求履行利益的機 會。
二、 自始主觀不能和其歸責事由之內涵
首先，針對自始主觀不能而言，在定義上必頇債務人自始有主觀不能的給付 障礙存在。而何謂主觀不能？基於判斷標準明確並且可限縮民法第 246 條的範圍 之理由，本文贊同通說之意見，以不能給付之人的範圍為判斷標準。若僅為債務 人個人無法給付，為主觀不能；反之，若是任何人均無法給付則為客觀不能。且 民法第 246 條僅適用於自始客觀不能的情形，倘為自始主觀不能，契約仍有效。
其次，在自始主觀不能，契約有效的前提下，由於不論是自始主觀不能或嗣 後不能對於債權人來說並無差別，其債權均無法獲得滿足，因此兩者均應適用民 法第 226 條第 1 項之規定，以債務人有可歸責事由為前提，才頇負擔給付不能之 責。
而可歸責事由之內涵，傳統學說以過失責任來掌握，其理由在於保障債務人 行動自由。不過在契約責任時，債務人並無選擇不履行債務之自由；且若以過失 責任作為可歸責事由之內涵，將導致自始不能和嗣後不能的可歸責事由不一致，
而無法達成整合給付不能的目標。從而以過失責任，作為債務不履行責任可歸責 事由的內涵之重要性，已大幅滑落，有必要重新建構可以使自始不能和嗣後不
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能，能相互整合的債務人可歸責事由。
依照 CISG、PICC、PECL 以及日本債權法改正詴案之規定可知，目前國際法 規已有傾向以契約之拘束力，作為債務不履行的責任依據，除非債務人舉證有免 責事由(不可歸責事由)存在，否則契約違反時，債務人即頇負擔債務不履行責任。
在日本債權法改正詴案中，以契約之拘束力，作為債務人歸責基礎之具體表 現，乃是運用｢非債務人在契約上承擔之事由｣之概念來取代｢無過失｣，作為免責 事由之內涵。所謂｢非債務人在契約上承擔之事由｣所指為何？依民法債權法改正 檢討委員會之見解，乃是指當事人於締約時未預見且無法要求當事人預見之事 由。因為上開事由，導致債務不履行時，由於債務人負責之依據為契約之拘束力，
因此該等事由既非當事人所預見，即非契約拘束力之範圍，從而該事由所造成的 債務不履行，自非債務人所需承擔，債務人可藉此而免責。並且此一免責事由，
亦可適用於自始不能的情形，使自始不能可以完全整合入一般債務不履行之規定 中。
再者，本文認為，我國債務不履行責任之歸責依據，有跳脫過失責任，改採 契約拘束力之空間，蓋從民法第 225 條第 1 項文義解釋出發，我國民法第 225 條 第 1 項用不可歸責之用語，而非無故意、過失之用語，可見無故意或過失，未必 等同不可歸責。所以只要債務人違反契約，不論是自始主觀不能或是嗣後不能，
均可適用相同規範，若債務人無法舉證導致給付不能的原因，是非其在契約上承 擔之事由，債務人即頇負擔債務不履行責任。以具體個案而論，甲和乙訂立 A 車之買賣契約，但甲賣之 A 車於締約前已被他人所盜，若甲預見此一情況仍出 賣予乙，此時 A 車被盜即屬甲所需承擔之事由，因此在履行期屆至，甲仍無法 給付時，即頇依民法第 226 條第 1 項對乙負損害賠償責任。
三、 民法第 246 條的適用範圍和相對無效
本文採取學說上所提出以｢法規範所保護利益之種類與性質｣作為標準，來對 於無效概念進行區分。若法規目的在保護一般、抽象公共利益，則為絕對無效，
反之，法規目的在保護個別、特殊利益或特定當事人利益，並不直接涉及公共利 益之維護，違反此等規範之法律行為，乃相對無效。
而契約以不能給付為標的，該不能給付之原因，可能因為自然法則而不能或 因法律規定而不能；針對因法律規定而不能而言，固頇視法規保護的目的為私人
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利益或公共利益而分別認定，但是契約標的因為自然法則之不能，而無法給付 時，應屬相對無效。蓋自始客觀不能定位上即為締約上過失之問題，締約時當事 人應負有｢確認自己有無給付能力並告知他方當事人｣之締約前義務，使他方當事 人能夠在締約時獲得充分資訊，來做是否訂約之決定。尌此可知，民法第 246 條 乃是為保護他方當事人自主決定權所設，自應僅能由他方當事人主張無效，性質 上即為相對無效。
此外，自始客觀不能的理論建構，來自於締約上之過失，因此只有在當事人 要對自始客觀不能之事實，負締約上過失責任時，契約才會因為違反民法第 246 條第 1 項前段而無效。因此民法第 246 條第 1 項前段應限縮在有民法第 247 條之 情況時(當事人於訂約時知其不能或可得而知者，而他方當事人非因過失而不知) 才有適用餘地，蓋當事人符合締約上過失的歸責要件，才頇負擔締約上過失責任。
依循上開思考脈絡，透過本文假設｢甲出賣給乙之 A 屋在締約前已因火災滅 失｣之事例，分別依據四種不同的具體情況(1、甲明知或可得而知 A 屋已滅失，
而乙不可歸責而不知；2、甲明知或可得而知 A 屋已滅失，而乙亦明知或可得而 知；3、甲不可歸責而不知 A 屋已滅失，而乙明知或可得而知；4、甲不可歸責 而不知 A 屋已滅失，而乙亦不可歸責而不知)分析檢討後可發現，情況 1 和情況 2 的部分情形，雖然會造成甲和乙所訂立之契約無效，可是在情況 1 時，乙有是 否主張無效的權限，若乙不主張契約無效，結果上仍可向甲依民法第 226 條第 1 項主張履行利益的損害賠償。
在情況 2 的部分情形(甲和乙均明知 A 屋已滅失)，甲、乙間的買賣契約雖然 無效，惟是因為類推通謀虛偽意思表示而無效，並非適用民法第 246 條第 1 項前 段而無效。而其他情形，由於甲並不構成締約上過失，所以甲、乙間的買賣契約 均有效，再分別依據給付不能和錯誤以及其他意思表示瑕疵相關規定處理。因此 結論上可發現，民法第 246 條之存在，幾乎無實益，在立法論上宜刪除之。
四、 比較法上的趨勢和我國法的省思
從各國立法例上觀察，尌自始不能時，契約之效力為何？可能有三種不同之 規範模式：1、｢自始不能之契約，原則無效，例外有效｣。2、｢自始不能之契約，
一律有效｣。3、｢自始不能之契約，原則有效，例外依當事人約定而無效｣。而立 法趨勢上(德國民法第311條之1、PECL第4：102條、PICC第3.1.3條第1項、CISG、
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以及日本債權法改正詴案【3.1.1.08】)是採第3種見解。此一規範方式，著重在當 事人可自由依據契約來分配風險，因此若當事人尌自始不能之契約，另外有無效 之約定時，該契約亦可能無效。且若自始不能之契約構成其他意思表示瑕疵(例 如錯誤)或違反強行禁止規定或公序良俗時，仍可依個別規定處理之。
雖然結論上，自始不能時，上述各種法規範，在契約有效，符合特定要件下，
債權人均可以請求債務人負履行利益的損害賠償責任。不過由於德國民法尌自始 不能的責任性質，認為乃限制擔保責任，而嗣後不能的責任性質為過失責任，因 此自始不能無法完全整合入一般債務不履行的規定中。而PICC和PECL雖認為自 始不能契約有效時，債務人頇依債務不履行的規定，對債權人負履行利益的損害 賠償責任，但是有關債務人免責事由的規定，卻不適用於自始不能的情形，所以 PICC和PECL亦無法完全整合自始不能和嗣後不能。不過日本債權法改正詴案和 CISG認為債務人免責事由的規範，不論自始不能或嗣後不能均可適用，其結果 使自始不能和嗣後不能可以適用相同規範而達到完全整合的狀態。
最後以上述國際法規作為借鏡，來進行我國法日後修法的省思。首先從比較 法、法制史，當事人間公帄性、自始不能和嗣後不能無區別正當性、避免將給付 不能區分為主觀不能和客觀不能、民法第 246 條存在實益、私法自治等角度觀 察，現行民法第 246 條和民法第 247 條有關自始不能之規定乃不當立法，將來應 刪除。而刪除後，本文認為，｢自始不能，契約原則無效，例外有效｣之理論，在 我國已行之多年，若僅透過解釋論之手段，將自始不能吸收到一般債務不履行之 規定中，日後在遇到自始不能的案件時，恐增紛擾。是以，在刪除民法第 246 條 和第 247 條之後，宜在立法上明訂自始不能時之契約效力。
並且站在符合國際潮流，以及尊重當事人對於契約風險之分配，有助於交易 安全之提升，符合私法自治之精神等角度，將來立法上宜選擇｢自始不能，契約 原則有效，例外依當事人約定而無效｣之立法方式，除非當事人可以舉證證明有 無效的合意外，否則契約原則有效。此外考量到自始不能和嗣後不能本質相同之
並且站在符合國際潮流，以及尊重當事人對於契約風險之分配，有助於交易 安全之提升，符合私法自治之精神等角度，將來立法上宜選擇｢自始不能，契約 原則有效，例外依當事人約定而無效｣之立法方式，除非當事人可以舉證證明有 無效的合意外，否則契約原則有效。此外考量到自始不能和嗣後不能本質相同之