第四章 我國求職者的個人資訊保障
第三節 民法
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護，本身就有爭議，有認為役畢與否雖非第 5 條第 1 項明文列舉的項目，但因「限 役畢」會使「15 歲至 18 歲」接近役齡的男性受到不利影響，若僱傭關係並非合 法的「定期契約」，且應徵者中途離職亦不會對契約的履行造成「重大障礙」，則 雇主「單以」「工作可能須相當的穩定性」作為限制的理由，於工作關聯性的判 斷上，應認稍嫌牽強，而有第 5 條第 1 項禁止「年齡歧視」的違反。57
可是，假若我國年齡歧視禁止的對象，是如同美國保護年過 40 的中高齡者，
則「限役畢」就無法與第 5 條第 1 項的年齡歧視禁止相連結，求職者將無法主張 第 5 條第 1 項的保障，此時即突顯出第 5 條第 2 項第 2 款的存在意義，由於是否 役畢屬於個人生活資訊的隱私資料，雇主如無法說明役畢與否與工作的關聯，依 第 5 條第 2 項第 2 款，雇主一開始就沒有辦法調查通常與就業所需無關的服役資 料。58從這則例子也可發現，如果能完善求職者個人資訊保障的法制，將有助於 就業平等的達成。
第三節 民法
第一項 契約責任
民法第 245-1 條59締約上過失的規定，是基於誠信原則，將契約責任在適用 時間上作了擴張的先契約義務。60有認為雇主在甄選階段命求職者提供相關資訊 後，如僱傭契約最終並未成立，但雇主已知悉應徵者的秘密，在該求職者明示須 保密下，雇主仍因故意或重大過失而洩漏，導致應徵者受有損害時，這位求職者 應可依民法第 245-1 條第 1 項第 2 款，向雇主請求締約上過失的損害賠償；倘無
57 參焦興鎧，雇主在徵才廣告上註明「限役畢」構成就業歧視嗎？，臺灣勞工季刊，29 期，2012 年 3 月，頁 79。又，作者認為「限役畢」不會構成「性別歧視」，因男性服兵役只是一種制度，
與只有女性才會懷孕的生理現象有別，不應等同視之。
58 臺北市政府勞動局亦建議雇主在印製求職者的身分證影本時，宜將正本背面的配偶姓名、父 母姓名與「役別」等個人資料先行遮住，再為影印，以免觸犯就業服務法規定。參臺北市政府勞 動局，父母與配偶姓名為就業隱私、雇主不宜蒐集，2015 年 12 月 4 日，網址：
http://bola.gov.taipei/ct.asp?xItem=139082364&ctNode=62824&mp=116003，最後瀏覽日期：2016 年 5 月 31 日。
59 民法第 245-1 條規定：「（第 1 項）契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形 之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要 關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方 明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。（第 2 項）
前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」
60 詳可參王澤鑑，締約上過失，民法學說與判例研究（一），2004 年 10 月，頁 77 以下。
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條第 1 項66更規定，人民尚可請求非財產上的損害賠償。
求職者不論是「事前」請求法院防止雇主侵害其隱私（如禁止雇主繼續使用 不當的甄選工具）；還是「事後」請求法院除去雇主對其隱私的侵害（如返還或 銷毀不應蒐集的資訊），並在雇主的行為具備不法時，一併提出財產上與非財產 上損害賠償的要求，能否主張成功，重點均在雇主有無侵害求職者的「合理隱私 期待」。67
關於民法侵權行為對職場上勞工的隱私保障，效果為何，實務上有認為雇主 監看員工的電子郵件時，若雇主已明確宣示其監看政策，或員工簽署了同意監看 的文件，即無侵害員工的合理隱私期待。68實務這樣的見解，似會讓人得出雇主 只須為「事前告知」，就可干涉員工隱私利益的結論，如此解釋顯對勞工的隱私 保障相當不利。有學者認為雇主的「事前告知」政策，僅屬雇主片面自行宣告其 正當利益存在的行為，而客觀上是否真有此一利益，還是必須就個案進行衡量始 可得知，並不得因雇主有事前的告知，在未檢討其要求是否出於「勞動關係的目 的所必須」下，就直接排除員工的合理隱私期待。69
另有學者亦認為應先檢視雇主事前告知的內容是否合理，並指出如雇主的要 求會干涉到員工「隱私利益的核心範圍」，70則該政策應不影響員工的「合理隱 私期待」；若非「隱私利益的核心範圍」，為維護勞動關係中屬相對弱勢者的權益，
也應放寬認定勞工的「合理隱私期待」，而把重心置於後續的比例原則操作，即
66 第 195 條第 1 項： 「 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法 侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽 被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」
67 具體操作可參「臺灣高等法院 103 年上字第 1272 號民事判決」及「臺灣台北地方法院 104 年 簡上字第 300 號民事判決」等實務見解。又，有關侵權行為隱私侵害的其他構成要件，礙於篇幅，
將不進行逐一的介紹或討論。
68 第一個提出這樣具指標性看法的實務見解是「台灣台北地方法院 91 年度勞訴字第 139 號民事 判決」；如此見解，到了 2012 年，仍為實務所採（參臺灣高等法院 100 年勞上易字第 121 號民事 判決）；且 2014 年時，經濟部中小企業處的法律諮詢服務網，針對雇主可否監看員工電子郵件一 事，依舊援引了台灣台北地方法院 91 年度勞訴字第 139 號民事判決的看法（中小企業法律諮詢 服務專區，公司進行員工 email 監控及瀏覽，2014 年 1 月 23 日，網址：
https://law.moeasmea.gov.tw/modules.php?name=Forums&file=viewtopic&p=29894，最後瀏覽日期：
2016 年 5 月 31 日）。
69 參黃程貫，雇主監看員工電子郵件之合法界限－台北地院九一年度勞訴第一三九號民事判決 評釋，台灣本土法學雜誌，第 73 期，2005 年 8 月，頁 208-209。
70 基本權的核心範圍，通常指涉及「人性尊嚴」或會影響「人格發展」的部分，詳可參蕭淑芬，
論基本權核心概念之規範－一個比較法學的觀察，東海大學法學研究，19 期，2003 年 12 月。
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雇主與勞工間的利益或基本權發生衝突時，何者應退讓的衡量。71
此外，實務認為得以「同意」排除員工合理隱私期待的看法，也遭人質疑，
原因是在勞動關係中，勞方的同意並非必然有效，72因此並不適合作為可使雇主 的要求絕對合法的依據；73且該實務見解尚有對「同意」的認定太過寬泛的問題，
因法院作出「...（員工）收到上述公告監看之電子郵件後，並未表示反對，應認 原告（員工）已默示同意被告公司提供之電子郵件系統是供業務用途，且使用被 告提供之電子郵件帳號，已寓含同意被告監視使用用途，若仍執意為私人用途，
後果必須自行承擔」的結論時，並未考慮到「未表示反對」並不等同已「默示同 意」；74就算得以員工繼續使用公司提供的電子郵件，間接推論員工有同意的意 思，也不代表員工是「全然地允許」公司監看所有郵件，仍應先分析公司「事前 告知」的監看政策，其目的究竟為何，才可決定公司能監看的範圍。75
本文贊同前述的批評，認為雇主蒐集求職者的個資時，縱使有「事前告知」
會蒐集哪些資訊（如在徵才手冊或廣告上載明求職者須驗尿），也不能因此認定 求職者已無合理的隱私期待，依舊須先觀察雇主的資訊蒐集行為是否合理、有無 干涉到求職者的隱私利益核心範圍，然後放寬合理隱私期待的範疇，使討論的重 心可聚焦於後續的利益或基本權衝突權衡。
又，雇主若希望用應徵者的「同意」免去隱私侵害的侵權行為責任，保守的 作法應是先讓求職者「完全了解」向雇主揭露特定資訊的必要，之後再取得求職 者「明示」的同意。不過，考量到勞動關係中「同意有效性」的爭議，以及就服 法第 5 條第 2 項第 2 款使雇主無法再單以徵得「同意」，就蒐集求職者隱私資料 的規範，雇主還是應將其心思放在資訊蒐集的目的與手段，是否符合「就業所 需」。
最後，尚有一個問題必須分析，即：民法的侵權行為損害賠償責任，與個資 法規定的民事責任，兩者間的競合關係為何？76
71 參劉定基，同前註 23，頁 60。
72 理由可見註 24 的說明。
73 參黃程貫，同前註 69，頁 208。
74 關於「默示同意」的解釋，可參註 23。
75 參劉定基，同前註 23，頁 60。
76 須注意者，民事責任在「私領域」，須分析的是民法與個資法的競合關係；但在「公領域」，
因「國家賠償法」是民法的特別法，所以須處理的是國家賠償法與個資法的競合關係，除非國家 賠償法沒有特別規定，此時才會回歸民法與個資法的競合問題。