第二章 雇主蒐集求職者個人資訊引發的爭議
第三節 雇主與求職者間的利益調和？
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第二項 求職者的權利依據
求職者面對前項可能發生的憂慮，如欲主張憲法上權利的保障，能主張的應 有資訊隱私權、平等權及工作權。
關於資訊隱私權，承前所述，其憲法基礎是從第 22 條隱私權保障推導而出，
核心內涵為權利主體是否享有「對其資訊得自己決定在什麼時候、以什麼方法、
向他人傳達至什麼程度」的自主控制權。求職者為爭得工作機會，無論雇主是否 得到同意才為相關個資的蒐集，其自主決定個資揭露的隱私利益，勢必會遭受壓 縮，因此求職者面對雇主的資訊蒐集行為，應有機會主張資訊隱私權的保障。又，
求職者對個資揭露後雇主將如何保存或利用的憂慮，亦屬個資的自主控制問題，
也應有主張資訊隱私權保障的機會。
提起平等權，憲法第 7 條有明文的保障。依據大法官歷來解釋：「憲法第 7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質 平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異 而為合理之差別待遇。」128因此，雇主向求職者為詢問或檢測後，僅因知悉求職 者身懷其不喜歡的某些特質（如為原住民族或有特殊宗教信仰），就作出不予聘 用等差別對待（即有就業歧視的行為），求職者即有機會主張平等權的保障。
而工作權的保障，憲法第 15 條亦有明文規定。依大法官解釋，其內涵包括 人民選擇職業的自由。129倘雇主藉由種種詢問或檢測，打擊或排斥應徵者從事某 種工作的信心或機會，求職者有機會主張工作權捍衛的職業選擇自由。130另外，
雇主如未盡到應盡的注意義務，選擇了信度或效度有瑕疵的甄選工具，使求職者 無法獲聘某工作時，也可能會妨害到應徵者的職業選擇自由。當然，應再次強調 者，就算甄選工具未欠缺該有的信度與效度，雇主仍應注意其資訊蒐集行為是否 不當侵害求職者的隱私利益或造成就業上的歧視。
第三節 雇主與求職者間的利益調和？
128 此段論述在釋字第 485 號、第 666 號及第 727 號解釋中，均有出現。
129 如釋字第 510 號解釋。
130 相關論述可參照釋字第 584 號解釋針對「有特定前科者不得擔任計程車司機」的合憲分析；
以及第 626 號解釋對於「非視障者不得從事按摩業」的違憲剖析。
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雇主本於法定職務的履行或營業自由的行使，可為了組織或企業的產能、公 益的維護及侵權責任風險的迴避等經濟上目的，蒐羅求職者的個人資訊；而應徵 者面對雇主的舉措，則有機會主張資訊隱私權、平等權與工作權的保障，反擊雇 主對其個人資訊自主控制的干預，防止就業歧視的產生，進而保住工作機會。
雇主與求職者都有己身的思慮，且各自擁有不同的利益基礎或權利依據下，
如欲為雙方利益的兼顧或調和，就必須解決兩者的利益衝突問題。究竟應參酌哪 些因素，才能使天平的兩端不至於發生過分的傾斜，即為本文的關注重點。
在我國，憲法上的權利主張，如是「公領域」的求職者，可以直接探討「作 為雇主的國家」是否有不法侵害應徵者的基本權利（資訊隱私權、平等權或工作 權）；倘為「私領域」應徵者，則必須透過「基本權對第三人效力理論」，使自已 亦有機會間接主張憲法上基本權利的保障。131
然而，憲法作為最上位階的規範，如法律層次以下的法規已有相關的保護規 定，自應先按下位階規範處理。關於人民對其資訊的自主控制權利，我國在 1995 年時即已訂定「電腦處理個人資料保護法（簡稱電資法）」，但這個法律在適用上 卻有諸多的局限，如僅針對「電腦」處理的個人資料為規範，且多不適用於「非 公務機關」的應徵者。為貫徹我國對個人資料的保護，行政院自 2004 年開始提 出電資法的修正草案，歷經曲折，終於有了在 2012 年 10 月 1 日開始施行的新法，
即「個資法」。雖然當時仍有部分的條文因尚存疑義，暫緩施行，132但經修法後，
已自 2016 年 3 月 15 日起已全面實施。
除了個資法，我國針對「求職者個人資訊保障」還有一個更直接的保護規範，
即立法院在 2012 年 11 月 28 日修訂的就服法第 5 條第 2 項第 2 款，規定雇主僅 能要求應徵者提供「就業所需」的隱私資料。
依新的「個資法」及「就服法第 5 條第 2 項第 2 款」，雇主必須是為了「招
131 基本權對第三人效力理論是指，在處理私領域的基本權保障問題時，因雙方均是憲法上的基 本權利保障主體，通說考量到基本權的發展史是為了防止國家對人民權益的侵害，以及私人間若 可直接主張憲法上的基本權將過度干涉私法自治，認為主張權利受到侵害的一方，僅能透過私法 規範中的開放性概念（如法律中對公序良俗的維護），間接適用憲法的基本權利保障。參李惠宗，
禁譜辦公室戀曲－「基本權第三人效力」或「基本權衝突」，79 期，2001 年 12 月，頁 9。又，
美國並未採「基本權對第三人效力理論」的概念，在「私領域」如遇有基本權利保障的衝突，是 直接依相關法規範解決，此點必須注意。
132 指的是第 6 條（特種個人資料的規範）與第 54 條（個資法修正施行前間接蒐集個人資料的告 知義務）。
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募聘僱」的「特定目的」，在符合「執行法定職務必要範圍內」、「與當事人有類 似契約之關係，且已採取適當之安全措施」或「經當事人同意」等特定款項的情 況下，始得蒐集求職者的「一般個資」；133若欲蒐集的資訊是「病歷、醫療、基 因、性生活、健康檢查及犯罪前科」等「特種個資」，則只有在具備「法律明文 規定」、「公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前 或事後有適當安全維護措施」或「經當事人『書面』同意」等例外時，始得為之。
134且不論是一般個資或特種個資，如是隱私資料，尚必須是「就業所需」。 另外，雇主希望就「一般個資」作特定目的外的利用時，尚須滿足「法律明 文規定」、「為維護國家安全所必要」、「為增進公共利益所必要」或「經當事人同 意」等情形。135
這些規範雖然基本，但卻有許多讓人困惑之處，像是個資法為何只列舉「6 種特種個資」；條文中的「必要」、「國家安全」與「公共利益」具體意涵為何；
勞動關係不對等下，「經當事人同意」是否足以維護求職者的資訊自主控制權利；
以及應如何詮釋就服法的「就業所需」等。136
事實上，前述問題就是雇主與求職者間進行「利益權衡」的戰場，也是「哪 些資訊的蒐集對雇主而言，始屬必要」的具體展現。鑒於美國在憲法層次的求職 者個人資訊保障議題，已有諸多「衡量雇主利益與應徵者隱私利益」的相關案例；
而其法律位階（聯邦法），則有大量針對 1964 年民權法第 7 章（Title VII）就業 歧視禁止中「與工作相關（job-related）」解釋的判決；且尚有直接就特定甄選 工具所作的規範，如 1970 年公平信用報告法（Fair Credit Reporting Act of 1970）
及 1988 年員工測謊保護法（Employee Polygraph Protection Act of 1988）等，對 於我國琢磨應如何解決雇主與求職者間的利益衝突時，具參考的價值，以下就先 介紹美國法制。
133 個資法第 15 條與第 19 條。
134 個資法第 16 條與第 20 條。
135 個資法第 16 條。
136 其他尚須思量的問題還有：就服法第 5 條第 2 項第 2 款與個資法間的關聯為何，與就服法第 5 條第 1 項的就業歧視禁止規定又有什麼樣的競合關係，以及是否仍有其他特別的規定等。
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