第三章 美國求職者的個人資訊保障
第五節 綜合評析
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訴訟中原告 Lysak 依 Kraft 案377主張，被告既無正當理由詢問懷孕計畫，即 不得因其未誠實告知而終止雙方的僱傭契約。法院認為 Lysak 的主張無理由，因 Kraft 案的背景是原告 Kraft 先被無正當理由詢問心理健康史，才虛偽陳述，而本 案原告 Lysak 則是先主動為虛偽陳述，兩者有別，被告因此有權解僱原告。378
第五節 綜合評析
第一項 有關資訊蒐集規範的評析
第一款 應設專法或基本法？
美國求職者的個人資訊保障在聯邦法層次，並無一部統一的基本規範，只有 針對特定資訊所為的零散法規，其中最重要的應該是「反歧視法」，亦即 1964 年民權法第 7 章，使雇主在蒐集求職者的「種族、膚色、宗教、性別或原始國籍」
等資訊前，必須思考有無必要。1967 年就業年齡歧視法、1978 年懷孕歧視法、
以及 2008 年反基因歧視法作為 1964 年民權法第 7 章的衍生規定，也使雇主開始 重視其探查應徵者的「年齡、懷孕計畫及基因資訊」等資訊是否合法。
從這一系列反歧視法可知，「歧視」的「標的」仍主要侷限在針對某些弱勢 族群的非理性、惡意及貶低意味的對待；若是雇主單純地排斥「非傳統上」被認 為屬弱勢族群之人（像是信用紀錄不良或有犯罪紀錄者），這類應徵者即很難尋 求公平就業法規的保障。
本文認為如欲改善這個問題，除由州法先自行努力外，或許釜底抽薪的方式 是另外訂定一部保障人民「資訊隱私權」的聯邦專法，強調雇主蒐集、利用所有
（而非特定族群）求職者的資訊時，必須具備營業上必要或工作關聯性，始得為 之，以此涵蓋更多資訊類型的保障。這時再搭配 1988 年員工測謊保護法、1990 年美國身心障礙者法等特別法的保障，將更有助於公平就業目標的達成。
第二款 「同意」在求職階段的尷尬地位
「同意」在職場隱私議題裡，經常處於一個尷尬的地位，我們很難認定求職
377 410 Mass. 155 (1991).
378 Lysak, 415 Mass. at 628.
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者「同意」雇主侵犯他們隱私的意思表示是「有效的」，因為鮮有渴望獲得工作 的求職者能抵抗來自雇主的壓力。379以 FCRA 為例，雇主先提供求職者有條件 僱用後，再取得暫時獲聘者的「同意」，即可為信用調查的規範，就因此飽受形 同虛設的質疑。
美國法律協會（the Council of the American Law）2002 年時已開始關注職場 的「同意有效性」問題，在當年的「僱傭關係法律整編（the Restatement of Employment Law）」中即有著墨；其後於 2005 年的修訂版本草擬了比較全面的 規範，但最終卻未列入該年度的模範法。380一直到了 2015 年，美國法律協會再 度就這個議題在模範法草案中作出更明確的規定，區分以下 4 種資訊，分別考量 員工同意的效力：381(1)員工的身體、身體運作及個人財產資訊；(2)員工有合理 隱私期待的物理及電子位置資訊；(3)員工盡了合理努力去保持私密的資訊；(4) 員工秘密提供給雇主關於自己的資訊。
若是情況(1)，因屬較私密、敏感的資訊，即使雇主取得員工的同意才為蒐 集，但「同意」只是法院判斷雇主有無高度冒犯行為，對員工構成不法隱私侵害 的參酌因訴。如為情況(2)，因資訊的私密或敏感度已略低於情況(1)，因而雇主 得以事前告知（notice），排除員工的合理隱私期待；不過，員工的同意依舊無法 作為雇主有無高度冒犯行為時的免責金牌。在情況(3)，倘員工主動自願提供個 人資訊、法律規定雇主可取得特定資訊，或雇主有營業上必要且為例行性蒐集時，
雇主的資訊蒐集行為並不會干涉到員工的隱私；假若無前述三種情況，則雇主同 樣無法單以取得同意，就可排除其可能存在的高度冒犯行為。在情況(4)，如員 工是主動自願提供個人資訊，或法律規定雇主可以取得特定資訊，即無員工的隱 私干涉問題；但其餘情形，因有員工主動秘密提供的前提，所以此時的員工同意，
才可作為雇主並無不法侵害隱私的依憑。382
依前述模範法草案的規範可知，職場上員工的「同意」，不再是雇主規避隱
379 See Steven L. Willborn, Notice, Consent, and Non-Consent: Employee Privacy in the Restatement, 100 CORNELL L.REV. 1423, 1423 (2015).
380 See Steven L. Willborn, Consenting Employees: Workplace Privacy and the Role of Consent, 66 LA. L.REV. 975, 981 (2006).
381 RESTATEMENT OF THE LAW, EMP’T LAW §§ 7.02-7.05 (Proposed Final Draft 2015).
(1) The employee’s physical person, bodily functions, and personal possessions.
(2) Physical and electronic locations in which the employee has a reasonable expectation of privacy.
(3) Information of a personal nature which the employee has made reasonable efforts to keep private.
(4) Information about the employee provided to the employer in confidence.
382 RESTATEMENT OF THE LAW, EMP’T LAW §§ 7.02-7.05 (Proposed Final Draft 2015).
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私侵害的萬能擋箭牌。「僱傭關係法律整編」雖僅規定「員工」與雇主間的職場 隱私問題，但應可推知美國法律協會目前對「同意」的態度，雖然依舊允許其在 職場上有一定的生存空間，但已漸為嚴格。這個立場與 FCRA 的修正草案是相 同的，希望不論暫時獲聘者是否同意，原則上均不允許為信用紀錄的調查。
本文認為「求職者」不同意雇主的詢問或檢測，而須面臨因此不被僱用的恐 懼，完全不亞於「員工」不同意雇主的要求時，須面對的不利處置的壓力（最糟 情況如解僱），所以贊同「僱傭關係法律整編」及 FCRA 修正草案對「同意」的 立場，即應強烈質疑甚或直接排除「同意」在求職階段的地位。383
另外，要補充說明的是，本文亦贊同「僱傭關係法律整編」限縮雇主「事前 告知」政策對合理隱私期待的影響，因雇主的行為若干涉到員工或求職者「隱私 利益的核心範圍」，384縱有事先告知，亦不應影響到人民的合理隱私期待。385
第二項 判決整理與分析
美國憲法是否保障「資訊隱私權」，如同本章第二節第二項所述，是存有爭 議的。雖然聯邦最高法院至今仍僅「假設此權利存在」，使部分下級法院認定不 應踰越憲法文本承認此權存在；但多數的下級法院均已贊同資訊隱私權有存在的 必要，本文亦贊同多數法院的見解，認為人民為維護其隱私利益，理應享有自主 控制其個人資訊的「資訊隱私權」的保障。以下先統整實務對「求職者」資訊隱 私權保障範疇的看法，以及應於何時退讓的分析，然後提出總體評析。
第一款 求職者資訊隱私權的保障範疇
關於資訊隱私權的保障範疇，依本章第二節第二項的介紹，實務有不同的看 法，有認為必須「與根本重要的利益相關」或「與根本重要權利或高度個人醫藥、
財務資訊相關，且此類資訊的揭露會使人受到令人震驚的貶低或嘲諷」。這兩種
383 當然也有認為「同意」作為自主權（autonomy）的展現，如可證明同意有效，即不應被剝奪 其在職場隱私議題裡的獨立抗辯地位。See Willborn, supra note 379, at 1445. 但本文不贊同這個看 法，因就是難以證明職場中同意的有效性，才須要國家的介入保護。
384 基本權的核心範圍，通常指涉及「人性尊嚴」或會影響「人格發展」的部分，詳可參蕭淑芬，
論基本權核心概念之規範－一個比較法學的觀察，東海大學法學研究，19 期，2003 年 12 月。
385 參劉定基，資訊時代的職場隱私權保護－以台北地院九十一年度勞訴字第一三九號判決為中 心，律師雜誌，307 期，2005 年 4 月，頁 60。
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見解，似有範圍太狹隘的缺點。而「具備合理隱私期待」的標準，則富有彈性，
可順應社會變化，較能應付複雜的職場隱私問題，所以為多數法院所採。386 本文亦贊同「合理隱私期待」的見解，因為其除可提供較具彈性的判斷，同 時也能提醒個人身處何處時應注意可能會有的隱私權限縮，387但不可忽略的是，
該判準的優點（判斷上具有彈性）亦為其缺點，常有人批評這個見解的標準過於 浮動；且實務與一般民眾所認知的隱私期待亦有落差；即使落差不大，合理隱私 期待的保障範疇也可能會受到社會通念或多數意見左右，甚或侵蝕。388可是，這 些缺失應是無可奈何之事，只能期待實務在運用這個判準時，須更加謹慎，避免 過度偏重社會現況的描述觀察，而忽略了隱私該有的規範意義。389
以求職者的「個人生活資訊」為例，其未如生理及心理資訊可輕易地被認定 為私密且敏感的資訊，因此即須面臨應如何操作「合理隱私期待」判準的問題，
以下先整理實務的見解。
求職者的個人生活資訊是否在資訊隱私權的保障範圍之內，首應參酌聯邦最 高法院目前唯 3 個有直接分析「資訊隱私權」概念的 Whalen 案、Nixon 案及 NASA 案。1977 年的 Whalen 案是聯邦最高法院第一個針對資訊隱私權概念為說明的判 決，其認為憲法所保障的隱私利益（資訊隱私權）包含兩個層面，一為避免私人 事務被揭露的利益；另為不受政府干涉作成特定重要決定的利益。隨後的（1977 年）Nixon 案及最近的（2011 年）NASA 案就「資訊隱私權」的概念，均採相同 看法。
然而，聯邦最高法院針對「資訊隱私權」概念的闡述，在界定此權的保障範 疇上，幫助仍屬有限，因細究 Whalen 案本身，該案並未具體分析資訊隱私權是 否存在，僅認為資訊蒐集後有保全措施，即無資訊隱私權的侵害；390並忽略蒐集
（及儲存）本身，也可能對資訊隱私權造成侵害。391換言之，該案根本是藉資訊
386 See Stratton, supra note 9, at 677.
387 See Azarchs, supra note 7, at 832.
388 參劉定基，從美國法的觀點評司法院大法官釋字第六八九號解釋－以新聞自由、言論自由、
隱私權的保障與衝突為中心，興大法學，11 期，2012 年 5 月，頁 216-217。又，合理隱私期待 的保障範疇遭社會通念或多數意見左右或侵蝕時，有學者將這種現象稱為「隱私權內化效應」。
See Shaun B. Spencer, Reasonable Expectations and the Erosion of Privacy, 39 SAN DIEGO L.REV. 843, 864 (2002).
389 參劉定基，同前註，頁 218。.
390 See Azarchs, supra note 7, at 810-811.
391 Id.
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蒐集後有保全措施，迴避了哪些資訊不應被蒐集的討論，392因此並未對「合理隱 私期待」的判準提出實質貢獻。而 Nixon 案在援引 Whalen 案所提的資訊隱私權 概念後，雖然有具體操作「合理隱私期待」的判斷，但因本案是在分析總統的錄 音與資料保存問題，與求職者的個人資訊保障在背景上差異甚大，幫助同樣有
蒐集後有保全措施，迴避了哪些資訊不應被蒐集的討論，392因此並未對「合理隱 私期待」的判準提出實質貢獻。而 Nixon 案在援引 Whalen 案所提的資訊隱私權 概念後，雖然有具體操作「合理隱私期待」的判斷，但因本案是在分析總統的錄 音與資料保存問題，與求職者的個人資訊保障在背景上差異甚大，幫助同樣有