第二章 雇主蒐集求職者個人資訊引發的爭議
第一節 雇主的考量
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第二章 雇主蒐集求職者個人資訊引發的爭議
第一節 雇主的考量
第一項 雇主蒐集求職者個資的目的
公領域雇主為了執行職務的效率與私領域雇主基於企業經營的利益，經常會 對求職者作各式各樣的詢問或檢測，以衡酌應徵者的適任性。雇主考量的「效率」
或「經營利益」，其具體內涵為何，本文認為可參考就業服務法（簡稱就服法）
施行細則第 1-1 條第 1 項立法理由中針對「就業所需」的解釋，即雇主是「基於 經濟上的需求，如：提高生產力、降低保險成本、避免侵權責任以及維護公共利 益等」，希望求職者揭露相關的個人資訊。
「生產力的提升」是公領域及私領域雇主均相當關切的問題，假如能僱用到 優秀的員工，無疑能對行政組織的效率和企業經營的利益有良好的貢獻。為提升 組織或企業的產能，雇主可能會以健康檢查了解求職者的身體健康狀況；或依心 理測驗評判應徵者的抗壓能力；亦或是透過履歷調查確認求職者過往的工作表 現。
而「保險成本的降低」，在未強制全民納保的國家，雇主或許會將為員工投 保，作為組織或企業的福利政策，此時雇主自然希望能錄用身體健康狀況佳的員 工，降低保險公司對其保險費用的估算。1但在有強制全民納保的國家，如我國，
1 未強制全民納保的國家，像是推行「歐記健保（Obamacare）」前的美國。歐記健保－全名為「病 患保護與平價醫療法案」（Patient Protection and Affordable Care Act），是歐巴馬在 2010 年 3 月簽 署通過的法律，立法目的為削減健保的支出，並提供所有美國人能負擔的健康保險照顧。可是，
美國雖已強制全民納保，但因歐記健保尚規定擁有 50 名以上全職員工的雇主，有義務為員工提 供「符合歐記健保標準」的保險，否則必須支付每人每年 2 千美元的罰金；且歐記健保原本預計 從 2014 年 1 月 1 日起將大多數的美國人都強制納入健保中，然而一直到了 2016 年 1 月，仍有 1050 萬名符合應投保規定之人拒絕購買保險，其中有很多人是因為嫌棄保費過高，寧可向國稅 局（IRS）繳納罰款，也不願意投保，所以「保險成本的降低」對美國雇主而言，本文認為應依 舊存有一定的重要性。參國際中心，「歐巴馬健保」是啥？共和黨為什麼要擋？，ETtoday 國際 焦點，2013 年 10 月 1 日，網址：http://www.ettoday.net/news/20131001/276963.htm，最後瀏覽日 期：2016 年 5 月 31 日；劉屏，歐記健保 今上路，中時電子報，2013 年 10 月 2 日，網址：
http://www.ettoday.net/news/20131001/276963.htm，最後瀏覽日期：2016 年 5 月 31 日；宋凌蘭，
歐記健保太貴 寧繳罰款也不納保，聯合新聞網，2016 年 1 月 6 日，網址：
http://udn.com/news/story/6813/1422370-%E6%AD%90%E8%A8%98%E5%81%A5%E4%BF%9D%
E5%A4%AA%E8%B2%B4-%E5%AF%A7%E7%B9%B3%E7%BD%B0%E6%AC%BE%E4%B9%9 F%E4%B8%8D%E7%B4%8D%E4%BF%9D，最後瀏覽日期：2016 年 5 月 31 日。
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因人民平時已有全民健康保險，倘有工作，雇主還須為員工負擔部分的全民健保 及勞工保險，且應負擔的保費是依雇主給付勞工多少薪資而定，與員工的健康情 況並不相關，所以保險成本的降低應非我國雇主為種種詢問或檢測的主要目的，
2似無在就服法施行細則立法理由中，特別例示的必要。
至於「公共利益的維護」，公領域雇主命員工執行法定職務時，通常即屬組 織法上所列公益目標的實現，因此在甄選求職者時，大多包含這是否有利公益維 護或公任務達成的思考；私領域雇主亦可能出於公益的考量進行遴選，如雇主在 有科學驗證的前提，命求職者接受基因檢測，避免具特定基因者獲聘可能危害其 生命的工作；再如某些與公眾安全相關的工作，雇主常會命求職者接受藥物測試，
以防其對社會大眾造成傷害。
最後「侵權責任的避免」，公領域因有國家賠償法第 2 條3公務員個人責任替 代的規範，使國家須為公務員執行職務行使公權力時的侵權行為負起代位責任，
4且國家只有在公務員故意或重大過失造成人民權益的損害時，才可向這名公務 員求償；在私領域，民法第 188 條第 1 項規定，雇主在選任受僱人時，如未盡到 應有的注意義務，則雇主須就該員工執行職務中不法侵害他人權利的行為，負起 連帶損害賠償責任。5因此，不論是公領域還是私領域的雇主，皆有慎選人才的 必要，以免擔上員工的侵權責任。6
第二項 雇主的利益基礎
2 參傅煒程，求職勞工個人資訊揭露合法性與範圍之研究－以隱私權理論實踐為中心，政治大學 法學院碩士在職專班，2009 年，頁 20。
3 國家賠償法第 2 條：「（第 1 項）本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。（第 2 項）
公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償 責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。（第 3 項）前項情形，公務員 有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」
4 參葉百修，國家賠償法之理論與實務，元照，2011 年 3 月，頁 35-36、100-101 。
5 民法第 188 條：「（第 1 項）受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人 連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意 而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。（第 2 項）…。（第 3 項）僱用人賠償損害時，對 於為侵權行為之受僱人，有求償權。」有趣的是，在美國亦有類似的規範，稱為雇主的「僱用過 失責任（negligent hiring）」，當雇主疏於注意，僱用了不適任的員工，即必須在該員工侵害他人 的利益時，負起損害賠償責任。See Sandra J. Mullings, Employment of Ex-Offenders: The Time Has Come for a True Antidiscrimination Statute,64SYRACUSE L.REV.261,273-275 (2014).
6 又，在我國，雇主尚應注意民法第 224 條，其規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行 有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」
所以當員工是作為雇主的代理人或使用人，為雇主履行「契約責任」而有所疏失，會等同是雇主 的疏失，雇主必須自己負起責任。
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承前所述，雇主有提高組織或企業的生產力、避免侵權責任以及維護公共利 益等經濟上的需求，會盡可能地蒐集與求職者相關的個人資訊，而雇主的「經濟 上需求」是否有其利益基礎，說明如下。
公領域雇主（公務機關）為實現「國家任務」，須賴員工（公務員）確實履 行法定職務。所謂的「國家任務」，是指在合憲秩序下，透過「實定法規範」賦 予國家執行權限的公共任務；7而公務機關應如何達成，須觀察其組織法及相關 作用法的規定，分析遴選什麼樣的人才，始得有效執行法定職務。因此，公務機 關可向求職者為詢問或檢測的利益基礎，應來自於其對己身組織法及相關作用法 的詮釋與適用。
私領域雇主基於「企業經營的利益」，向求職者蒐集就業所需的資訊時，因 其是憲法的基本權保障主體，所以得主張「營業自由」的保障。「營業自由」主 要是保障各種型態的商業經營活動與無特定雇主的自由業的選擇、創立與經營自 由。8在我國並無明文的憲法依據，但大法官釋字第 514 號解釋已指明其為複合 性的權利，可由憲法第 15 條的工作權及財產權保障共同推導而出。依該號解釋，
營業自由在工作權的保障面向是指「人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，
而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由」；在財產權 的保障面向則是指「人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處 分均得自由為之」。
因此，雇主為經濟上的目的而創辦企業，在營業自由的保障下，原則上應享 有自由操縱其公司命運的權利，可按自己的意思決定錄取哪些求職者，並依其設 定的選才標準為相關的詢問或檢測，以提高企業的生產力、降低侵權責任的風險，
或藉此維護公共利益。9
第三項 常見的詢問或檢測項目
既然求職者的個人資訊對雇主而言非常重要，則在實務上雇主經常使用的甄
7 詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室，3 期，2003 年 1 月，頁 34。
8 蔡宗珍，營業自由之保障及其限制－最高行政法院 2005 年 11 月 22 日庭長法官聯席會議決議 評釋，國立臺灣大學法學論叢，35 卷 3 期，2006 年 5 月，頁 289。
9 須補充說明的是，在美國，私領域雇主依私法自治或契約自由（憲法增修條文第 14 條），原則 上也享有僱用哪些人的決定權。而我國，依釋字第 576 號解釋，雖然也肯認了契約自由是憲法第 22 條保障的權利，但雇主既可主張更直接的營業自由，自無須另行適用契約自由的保障。
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選工具到底有哪些，即有了解的必要。我國就服法施行細則第 1-1 條第 1 項10把 就業所需的「隱私資料」分成三類－生理資訊、心理資訊及個人生活資訊，且有 各自得例示項目。姑且不論例示內容的妥適性，11本文發現其與美國雇主經常關 注的詢問或檢測項目大致相同。12
是故，本文會先依就服法施行細則第 1-1 條第 1 項的分類，同時參考美國相 關論述，簡介各個常見的甄選工具，分析其是否真能達成雇主希望達到的甄選目 的。至於與這些工具相關的法律規範，則會在第三章（美國法制）與第四章（我 國法制）詳細介紹。
第一款 生理資訊
生理資訊是指一個人的生命現象所透露出的訊息，也包含個人對周遭環境變 化的具體反應，13雇主感興趣的資訊如下：
第一目 基因檢測
因人類基因組解碼及遺傳學和醫學領域的發展，研究人員辨識與基因有關特 定疾病的能力已大幅提升。有科學報告顯示某些疾病的肇因很可能與特定基因的
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