第四章 我國求職者的個人資訊保障
第五節 相關實務的整理與分析
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「間接推論」雇主得否在求職階段蒐集應徵者的特定資訊。
本文利用這兩類爭訟「間接推論」的理由在於，是否構成就業歧視，法院必 須剖析雇主有無正當理由為差別對待，如雇主的行為「與特定工作的執行有關」， 即屬合法，這部分見解應能作為詮釋就服法第 5 條第 2 項第 2 款「就業所需」時 的參考。而是否構成違法解僱，當雇主以「員工隱瞞特定資訊」，主張其因誤信 而有受損害之虞，或是員工因而有違勞動契約、工作規則且情節重大，亦或是員 工因此無法勝任工作，而將員工解僱時，法院必須分析雇主的行為是否妥當，如 有不妥，並可推斷雇主並無知悉員工所隱瞞資訊的必要，則雇主在僱傭關係存在、
可對員工施以較強控制，都不須了解員工特定資訊之時，將有機會推定在尚未有 任何契約關係的求職階段，雇主也應無法蒐集這些資訊。
又，考量到以下討論的裁判決大部份都不是直接分析「求職者個人資訊保障」
的問題，本文的整理方式為：先列出與「個人資訊保障」有關的爭議，再論述或 摘錄法院對這個爭議的看法，然後簡單評論該見解是否恰當，最後藉此推論若是 在求職階段，雇主得否蒐集特定資訊。
第一項 生理資訊
經檢索，本文並未發現和「基因檢測」、「藥物測試」、「智力測驗」和「指 紋」相關的裁判；下列僅介紹與「健康檢查或體檢」、「HIV 檢測」、「年齡」
以及「性別、身高和體重」有關的案例。
第一款 健康檢查或體檢
一、台灣高等行政法院 99 年度簡字第 648 號判決
（一）所涉爭議
求職者（作業員）隱匿其有精神障礙的事實。
密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。（第 2 項）
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日 內為之。」
勞動基準法第 11 條：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓 時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減 少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
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（二）法院見解
求職者通過面試，被雇主認定符合招募資格時，僱傭契約即應成立。雇主若 以求職者填寫人事資料表時，未誠實回答健康情形，取消錄取的通知，即有違身 心障礙者權益保障法第 16 條第 1 項及就服法第 5 條第 1 項就業歧視禁止的規定。
（三）簡評
法院禁止雇主因知悉員工罹有精神疾病，就直接予以開除的見解，應無不妥。
但是，我們無法據此直接推論出雇主在求職階段，亦不可詢問應徵者是否有精神 上的障礙，因一般的法定健康檢查項目，116就包含了「既往病史」的調查，所以 求職者若曾因心理疾病就醫，該紀錄應會顯現在法定健康檢查的報告上；且有的 醫院提供的一般勞工體檢，已明示包含「精神病」，117是以，雇主既可取得應徵 者的體檢報告，除非是沒有辦法經一般法定體檢項目檢驗出的身心障礙事實，否 則在「解釋上」自應有權先為詢問。
惟考慮到就服法第 5 條第 1 項與身心障礙者權益保障法第 38 條，特別禁止 了雇主歧視身心障礙者；本案法院允許的「求職者針對不會影響到工作執行的生、
心裡缺陷，無主動據實告知的義務」；以及先前在介紹其他特別法時提到的更根 本問題，亦即一般的勞工法定體檢並未要求雇主須針對「工作屬性與職業暴露狀 況」作調整，本文認為雇主雖在「邏輯上」有權先詢問可從一般法定體檢項目中 得知的身心障礙情況，但這些項目所揭露的資訊既然有與就業顯不相關的部分，
如求職者的身高、體重或腰圍等，則與其迂迴地讓雇主仍可先為詢問，但允許求 職者得自行衡量是否據實回答，並於該不實陳述被發現時，若法律未特別要求從 事某工作的員工應更加具備誠實的美德，118再以求職者的不實陳述是否會妨礙工 作的執行，決斷可否因此對應徵者為不利的處置；不如一開始就以就服法第 5 條第 2 項第 2 款「就業所需」判斷雇主到底有無事前詢問的必要，如此始能真正 地保障身心障礙者的就業機會以及維護求職者的隱私利益。
116 職業安全衛生法第 20 條、第 21 條及勞工健康保護規則第 10 條。
117 參台北市立聯合醫院和平婦幼院區，一般勞工職業體檢項目，網址：
http://tcgwww.taipei.gov.tw/public/Attachment/4123119431747.pdf，最後瀏覽日期：2016 年 5 月 31 日。
118 詳可參後述第三項個人生活資訊第一款背景調查中，在「學、經歷」部分提到的機師案（臺 灣臺北地方法院 96 年度勞訴更(一)字第 1 號民事判決、台灣高等法院 97 年度勞上字第 17 號民 事判決、最高法院 98 年度台上字第 1276 號民事判決及台灣高等法院 98 年度勞上更（一）字第 6 號民事判決）。
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二、台灣基隆地方法院基隆簡易庭 101 年度基勞簡字第 8 號民事判決
（一）所涉爭議
求職者（職業駕駛）隱匿其視能嚴重不良的事實。
（二）法院見解
道路交通安全規則有明文規定，視能不良者經矯正後依舊不良時，即不得駕 駛動力交通工具，應徵職業駕駛的求職者如虛偽陳述其視力並無不良，雇主發現 後得終止僱傭契約。
（三）簡評
法院的見解並無不當。求職者的視力如何，不但是法定健康檢查項目之一，
亦是雇主判斷應徵職業駕駛者，能否安全駕駛的必要資訊，且雇主的考量尚含括 了法已明文規定的交通安全的維護。與前一則判決相比，可清楚得知求職者不能 隱匿明顯會影響到工作執行或表現的身心障礙情況。
第二款 HIV 檢測
臺北高等行政法院 104 年度訴字第 196 號判決
（一）所涉爭議
國防大學學生於例行體檢時，被驗出罹患愛滋，校方知悉後，不久即以其「德 行考核學期未達基準」將之退學，該生主張被退學的真正原因應是學校歧視愛滋 病患者。
（二）法院見解
這名學生當初未就退學處分依循法定救濟程序提起救濟，致使該行政處分已 經確定，除非有行政程序法第 117 條（罹於法定救濟期間之違法行政處分的撤銷）
或第 128 條（罹於法定救濟期間之行政處分的申請撤銷、廢止或變更）所定情況，
否則原則上不得再對之提起爭訟。
又，即使人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法規定，感染愛滋者遭受人類 免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第 4 條第 1 項禁止之「有關就學、
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就業的不公平待遇或歧視」情形時，得自事實發生時起 1 年內提出申訴，但已確 定的退學處分，並不會因其仍在該辦法的申訴期限內，即得被申訴推翻確定的效 力，而可再次爭執該處分的違法性。
另外，國防大學依學生的學業成績及品行考核作出的退學處分，屬其大學自 治的核心權限，主管機關是國防部。衛服部若基於感染者權益保障條例的主管機 關地位，認定國防大學違反感染者權益保障條例第 4 條第 1 項，僅能依同條例第 23 條第 2 項對之裁處罰鍰；並依同條第 3 項，於必要時，得限期令其改善；屆 期未改善者，按次處罰之。衛服部不得在非屬其主管權限的範圍內，再次質疑已 確定的退學處分的合法性。
（三）簡評
就讀國防大學的學生，未來通常會成為軍人，因此求學階段的愛滋檢測，就 如同能否成為軍人的其中一項甄選標準。鑒於個人是否罹患愛滋，屬相當敏感的 生理資訊，但同時考量到愛滋目前依舊是一種無法治癒的傳染性疾病，所以該甄 選標準是否有存在的必要，即須謹慎分析之。然而，本案因法院在程序爭點上，
就以遭退學的學生其退學處分已確定而劃上句點，使該判決對雇主可否要求應徵 者接受愛滋檢測的討論並無多少幫助。
不過，協助該名遭退學學生向國防大學提出「學校歧視愛滋病患者」控訴的 衛服部，就本案提起上訴時，提到「國防大學應重視愛滋學生的就學權益，協助 學生完成學業，感染者只要有良好的治療照護，身心健康仍然可以負荷軍事操練 跟執行勤務，群體生活也並非愛滋病毒的傳染途徑，感染事實並不影響學生完成 其學業」，119是以如暫不考慮本案的形式問題（退學處分已確定），本文認為在愛 滋病患者基本上也可完成國防大學的學業，且不太可能發生愛滋傳染的情形下，
119 提起上訴的衛服部，與愛滋感染者權益促進會就本案一同提出以下三點訴求：
訴求一：目前已向最高行政法院提起上訴，請法院重視本案在司法上的關鍵性，避免再用形式問 題來掩蓋實質問題，開啟行政包裹歧視闖關的惡例。
訴求二：國防大學以學生退學是個人因素，而另外向學生追討就學期間的學雜費共 80 萬元，請 民事法庭考量本案歧視的實質問題，在退學處分的合理性不堪檢驗下，賦予學生更積極的保護。
訴求三：請國防大學重視愛滋學生就學權益，協助學生完成學業，感染者只要有良好的治療照護，
身心健康仍然可以負荷軍事操練跟執行勤務，群體生活也並非愛滋病毒的傳染途徑，感染事實並 不影響學生完成其學業。參李秉芳，愛滋感染生遭校方歧視退學 法院關鍵判決影響人權，民報，
2016 年 4 月 29 日，網址：http://www.peoplenews.tw/news/10c212c7-dd3a-4204-b45a-af7068c766e3，
最後瀏覽日期：2016 年 5 月 31 日。最高行政法院日後是否會有不同於高等法院的見解，仍有待
最後瀏覽日期：2016 年 5 月 31 日。最高行政法院日後是否會有不同於高等法院的見解，仍有待