第二章 我國締約上過失責任之制度爭議
第三節 民法第 245 條之 1 的成立要件與法律效果
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第三節 民法第 245 條之 1 的成立要件與法律效果
關於民法第 245 條之 1 所規範的主客觀構成要件是否妥適以及應如何解釋，
一直以來為實務及學說所爭執，整理說明如下：
第一項 契約未成立時該如何解釋
第一款 學說見解
一、屬於契約未成立類型之締約上過失
本說以為，民法第 245 條之 1 第 1 項前段規定，本條適用對象為「契約未成 立」，而「未成立」與其他針對契約「不成立」或「無效」之規定明顯不同，就 純粹字義上的解釋而言，該規定無疑地是為了解決契約未經締結時之問題而設，
故應將其解為「契約未臻締結」較合文義34 35。換言之，本條僅適用於契約未曾 成立之情形，且與契約不成立或無效亦應有所區別。
二、限於契約未成立與不成立類型
本說參考外國學說見解，認為締約上過失所發生的基礎係基於當事人磋商契 約內容時相互間的信賴關係，以及誠信原則，並認為締約上過失有以下四種類型：
(一) 契約因自始不能而無效或契約不成立、(二) 契約有效成立、(三) 契約於準
34 且學者認為，民法 245 條之 1 究竟是否屬於締約上過失的一般責任，應視其法律效果是否足以 涵蓋締約上過失的各種類型，在外國法上，締約上過失尚有解除契約可供行使，再加上我國對於 締約上過失的規定太過嚴苛，倘若賦予其一般責任的定位，恐對當事人的保護有所不周。參閱陳 洸岳，「中斷交涉」與締約上過失責任的序論研究 ─ 民法研究會第十四次學術會議，法學叢刊，
第 44 卷 4 期，頁 105─117，1999 年 10 月。
35 文章有提到參考立法過程中起草委員會的記錄，其中民法修正委員會於第 786 次會議記錄第 3 頁，有關前委員對該條體系坐落之說明有提到：「至於本條之條次，本席建議宜置於第 245 條之 後，在第 4 款契約之首，因如置於第 166 條之後，則易被誤解其契約不成立係指第 166 條之情 形，如置於第 247 條之後，則本條所謂『契約不成立』恐遭人誤解為專指第 247 條契約無效之情 形，因我國民法於用語上契約不成立、無效二者並未予以嚴格地區別。」詳參法務部，民法債編 修正條文暨民法債編施行法法規彙編，法務部印行，1999 年，頁 9。
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備締結階段、(四) 契約於準備締結階段侵害他方之身體、健康或財產等情形。而 在契約因自始不能而無效或契約不成立之情形，我國已有民法第 91 條、110 條、
113 條及 247 條之規定可供使用，故無再行規範之必要。在契約有效成立之情形，
我國已有債務不履行之規定，於買賣契約中尚涉及瑕疵擔保責任，因此債務人有 未盡附隨義務者，已有法條可供行使權利，亦無庸以締約上過失規定之。於契約 於準備締結階段侵害他方之身體、健康或財產等情形，我國已有侵權行為可供行 使，故亦無規範必要。因此，民法第 245 條之 1 僅限於契約未成立或不成立時，
當事人為準備或商議訂立契約，而有同條第一項規定之情形36。亦有學說認為，
為避免陷入契約「成立要件」與「生效要件」之爭議，而且締約過失責任之成立，
不應區別「成立」與「生效」與否，從而所謂「契約未成立」，應指契約未合法 有效成立而言37。
三、屬於契約未成立、不成立、無效與經撤銷類型之締約過失
有學說認為締約過失責任既然以保障締約前雙方當事人因準備或商議訂立 契約，已建立之特殊信賴關係為其目的，故對契約未成立之解釋，應依廣義規範 目的出發，包含契約未成立、不成立、無效與經撤銷類型之締約過失，以達契合 立法者之原意38。
四、屬於締約上過失責任之一般原則
39本說認為，既然立法說明書曾提到當初制訂民法第 245 條之 1 時曾參考希臘 民法及義大利民法，則應可參考該國如何訂立。(一) 希臘民法第 197 條規定：「於
36 孫森焱，民法債編總論(下)，頁 695，2010 年 9 月。
37 陳忠五，契約責任與侵權行為之保護客體：「權利」與「利益」區別正當性之再反省，頁 267，
2008 年 12 月。
38 黃立，民法債編總論，頁 51，2006 年 11 月。
39 惟學說上有認為，就外國法以觀，交涉階段未盡誠實說明義務，可作為當事人解除契約之依據，
我國民法第 245 條之 1 僅就損害賠償規定，尚難謂締約上過失之一般責任原則。參閱陳洸岳，同 註 34，頁 117。
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為締結契約磋商行為之際，當事人相互負有應遵循誠實信用及交易慣例所要求的 行為義務」、第 198 條規定：「為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損 害者，縱契約未能成立，亦應負損害賠償責任。關於此項請求權之消滅時效，準 用基於侵權行為請求權消滅時效之規定。」、(二) 義大利民法第 1137 條規定：
「當事人於契約之商議行為及契約締結，應依誠實信用為之」。立法例上，未設 有契約未成立此一要件，希臘民法更明訂縱契約未成立亦適用之40。
倘若民法第 245 條之 1 僅適用於契約未成立之情形，則其範圍甚狹，將使得 規定此條之實益減少。且「有左列情形之一者」與「契約未成立」之間，並非皆 有因果關係上之關連，本條 1、2 款所規定之事由，實屬特殊例外情形，不足以 保護相對人利益與維護交易安全，因此所謂「契約未成立」應解為「當事人為準 備或商議訂立契約而有左列情形之一」，係發生於契約未成立之前即可41。另有學 說認為，民法第 245 條之 1 所謂「契約未成立時」，宜採本條第 1 項第 3 款情事，
發生於契約未成立時即可，即使契約成立，亦得成立締約過失，因本條第 1 項第 1、2 款所生之事由，通常也會導致契約成立，若堅守此一要件，則在一方當事人 違反前契約告知或保密義務，契約成立後，他方當事人發現一方有不實告知或隱 匿情事，除無法依本條求償外，亦有可能產生無法適用債務不履行規定之情形，
對於被害人保護有生不周之處42。
第二款 實務見解
實務上對於民法第 245 條之 1 的適用爭議，主要係集中於條文中「契約未成 立」該如何解釋，而對於是否應採嚴格文義解釋，實務上多數採肯定見解43，僅
40 王澤鑑，同註 29，頁 264─267。
41 王澤鑑，同註 29，頁 269。
42 楊芳賢，法律行為經撤銷後之回復原狀與損害賠償責任—從最高法院八十四年台上字第八四 四號判決談起，政大法學評論，第 93 期，頁 119 以下，2006 年 10 月。
43 如：臺灣高等法院 103 年度金上易字第 3 號判決、臺灣高等法院 102 年度上易字第 48 號判決、
臺灣臺北地方法院 101 年度訴字第 378 號判決、最高法院 100 年度台上字第 390 號判決、臺灣臺 北地方法院 99 年度訴字第 4978 號判決、臺灣高等法院臺南分院 100 年度建上更（一）字第 2 號
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極少數判決明確採取否定見解，分述如下：
一、肯定說
以臺灣桃園地方法院 98 年度簡上字第 39 號判決為例，本案之被告為新竹商 業銀行南崁分行，原告主張該行之銷售理財專員向其推銷某金融商品，並宣稱購 買該商品絕對沒有風險，年收益最低有 17％。原告同意購買後才得知該商品為
「富蘭克林坦伯頓連動債」，且接連數月之結算結果皆呈虧損之狀態。原告遂以
「被告隱匿訂約中之重要資訊，如非其隱匿，伊絕不會投資」為由，依民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款向被告主張損害賠償。
對此，法院指出：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信 賴關係，如一方未誠實提供資訊，致他方受損害，而嗣後契約關係不成立，由於 雙方間未有法律關係存在，致損害無從填補而有失公平，乃基於『締約上過失』
之法理予以增訂，俾民事責任體系臻於完備。是如雙方嗣後已成立契約關係，則 應依該法律關係處理之，要無再據此規定而為請求之餘地」44，故既然兩造已經 成立特定金錢信託之契約關係，原告再依第 245 條之 1 第 1 項第 1 款主張損害賠 償即為無理由。
二、否定說
在臺灣基隆地方法院 92 年度訴字第 342 號判決中，原告為一補習班業者，
其欲租用 A 屋來作為教學場所之用。由於依法 A 屋在使用執照上之用途必須登 記為「補習班」，教育主關機關才會核准立案，原告又不熟悉相關法規及申請程
判決、臺灣高等法院 99 年重上字第 270 號判決、最高法院 98 年度台上字第 653 號判決、臺灣高 等法院 98 年度重上字第 731 號判決、臺灣高等法院 98 年度重勞上字第 18 號判決、臺灣桃園地 方法院 98 年度簡上字第 39 號判決、最高法院 97 年度台上字第 2678 號判決、臺灣基隆地方法院 97 年度訴字第 557 號判決、臺灣臺北地方法院 95 年度訴字第 10017 號判決。
44 臺灣高等法院 99 年度上字第 564 號判決：「依其契約未成立時、對於非因過失而信契約能成 立致受損害之文義，當係指契約不成立或經撤銷、無效為前提。」
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序，便向係專業建築師之被告進行諮詢。在經過現場勘驗後，被告告知原告，只 要將 A 屋後方之違建廁所拆除，並回復已拆除之後陽台女兒牆，即應可變更使 用執照之用途為「補習班」。原告因信賴被告之判斷不致有誤，便與 A 屋所有人 締結 A 屋之租賃契約，並委託被告辦理 A 屋使用執照變更用途事宜，以及在其 指示下進行 A 屋違建部分拆除及女兒牆復原之工程。然而在工程就要完成時，
當地主管機關卻以 A 屋所在地依土地使用分區管制要點第四點之規定，僅能供 住宅使用，而駁回 A 屋之使用執照變更用途聲請，使原告最後無法開設補習班。
原告遂主張「本件被告受原告有償委任卻疏於注意都市計劃之相關法令規定，致 原告受有如後述之相關損害合計新台幣（下同）一百零九萬六千七百零六元，被 告處理委任事務有過失，原告自得請求被告負損害賠償之責」。
對於原告之主張，法院指出：雖然從第 245 條之 1 條文內容觀之，似乎僅限 於契約未成立時方有契約上過失責任之適用，然而因契約關係係一種基於信賴而 發生之法律上特別結合關係，債務人除給付義務外，尚應履行其他本於誠信原則 為基礎而生之通知、說明、協力、照顧、保護等附隨義務，當事人為締結契約而 接觸磋商時， 已由一般普通關係進入特殊聯繫關係，而相互建立了一種特殊的
對於原告之主張，法院指出：雖然從第 245 條之 1 條文內容觀之，似乎僅限 於契約未成立時方有契約上過失責任之適用，然而因契約關係係一種基於信賴而 發生之法律上特別結合關係，債務人除給付義務外，尚應履行其他本於誠信原則 為基礎而生之通知、說明、協力、照顧、保護等附隨義務，當事人為締結契約而 接觸磋商時， 已由一般普通關係進入特殊聯繫關係，而相互建立了一種特殊的