國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章 結論
在任何學科裡，時間從來都不是可以被忽略的。物理學中，狹義相對論證明 了時間並不是獨立於空間以外的維度，兩者是不可分割的，故我們合稱「時空」； 廣義相對論則是闡明了「物質告訴時空如何彎曲，而時空告訴物質如何運動。」
而在金融投機相關領域理，技術分析學派的支撐壓力線所隱含的斜率時間觀，價 格(空間)和時間所共同形成的型態學。這些其實都有可被提出來的公因數而息息 相關。易言之整個世界就是一個實相，萬事萬物就像是一部為了遵守著天地與人 之間的約定，而以符合邏輯因果關係運作的美麗機器，如果用正確的方式去理解，
那麼就會如同一枚硬幣的兩面，不管什麼角度得到的結論應該都會符合一致性。
相反的，法律學科沒有標準答案，就像觀看一部電影後的影評，對世界的想像決 定了解決問題的方式，因此在一個客觀的事實下，會依每個人主觀意識、每個地 方文化背景而有不同的陳述面相，而法律人便是在藉由不斷論證和修改的過程，
在不同價值和體系脈絡間尋求比較適合、比較具預測可能性的解答，這是它迷人 的地方。而在法律學科裡其實我們也常因時間的因素而給予不同的評價，例如接 續犯、累犯、消滅時效、除斥期間以及程序法上我們會認為時間經過越久保全正 當性越低，這些都是隱隱然的把時間、非難性、期待可能性以及信賴某程度連結 在一起。當然，本文在這裡並非是以時間來論證如何將締約上過失制度重構，只 是想強調，當事人之間隨著締約磋商的進展，若信賴越強(質量越大)，本來就應 給他足夠的評價。反之則會有違背憲法所要求的保障不足禁止而違反平等權的問 題，因此不能簡單逕以「凡事遁入契約法而架空侵權行為法」的批評去看待它。
一、 我國締約上過失制度的現況
依我國民法第 245 條之 1 的立法過程觀察，立法者並無訂立締約上過失一般 性規定的意圖，然而在構成要件規定上，不管是適用前提的契約嗣後未成立抑或
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
是第一款的說明義務、第二款的保密義務均過於嚴格，且實務在運作上一向無放 寬的趨向，導致喪失當初制訂該條的立法實益，長久以來頗受質疑。而依學說見 解，締約上過失的類型態樣可分為涉及契約利益或涉及固有利益，而又依其態樣 區分為(一) 違反說明義務締結不利契約，(二) 契約交涉之中斷，(三) 契約不成 立或無效，(四) 保護義務違反四類型
在契約交涉中斷的討論中，著重於未締結契約的風險如何分配的問題，尤其 在當事人已有一個繼續磋商締結本約的初步合意時，該賦予如何的效果有很大的 爭議，而一切的爭議樞紐在於對預約的適格性寬狹認定有異。本文對預約的適格 性採取狹義說的看法，亦即預約只有在約定內容具有足夠確定性，至少應就契約 的必要之點為合意而足以探知本約的內容時才有效力，反之則回歸一般締約上過 失的討論。在方法上，法院可藉由當事人間的攻防來認定預約是否附有條件、始 期以判斷預約是否已經成立生效，若預約已經成立生效則應賦予其請求履行本約 的締結，或本約締結拒絕、不能或遲延時，得請求相當於本約不履行的損害賠償。
如此似乎較能兼顧一方的締約自由以及他方為等待締結本約所付出的機會成本。
契約不成立或無效的類型中，本文以無權代理為討論對象。就比較法的角度 觀之，代理人所負均為無過失責任，而相對人均須非明知或可得而知，而在賠償 範圍部分，德國作了較為細膩的區分，其認為在代理人不知情的情形，負擔信賴 利益的損害賠償，僅在因可歸責的情形下，方負履行或損害賠償責任。學者認為 我國民法第 110 條規定的狹義無權代理在要件及效果太過粗糙，應考量立法潮流 作出相對應的修正。就此，本文認為無權代理人是否應負擔無過失責任抱持較為 保守態度，在此三人關係中，無疑無權代理人所負的風險須較相對人為重，若相 對人的注意義務如比較法採取非明知或可得而知，則無權代理人容易導向無過失 責任。然而，考量無權代理人未必依此為反覆的社會活動，亦未必具有風險轉嫁 能力，負擔如此高的責任是否妥適應該還有討論空間。因此，本文從過失責任的 類型區分，將相對人的注意義務解為具體輕過失而無權代理人的注意程度為抽象
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
輕過失，並課予舉證責任倒置的效果，以期稍稍將責任從無過失一端拉回。
違反說明義務締結不利契約是最常見的締約上過失類型，然而因為我國民法 第 245 條之 1 陷於嗣後契約未成立的要件，故此類型並無該條的適用。此一立法 預設在在比較法上並未有類似規定，為我國法所獨有。立法者認為既然契約嗣後 成立，則可以契約法相關規定解決之。然而在因錯誤資訊而締結不利益契約的場 合中，若個案遇有契約法無從適用的情況，例如因錯誤資訊所導致動機錯誤之情 事，當事人只能依意思表示瑕疵及侵權行為相關規定救濟，但我國法目前錯誤體 系救濟條件嚴苛且侵權行為法的保障不足，是否能有效救濟頗有疑問。且此一立 法預設似乎帶有後義務吸收前義務的意味，惟前契約義務的違反內涵和未依債之 本旨提出給付究有不同，直言之，前者涉及了是否決定繼續締結契約的利益，而 後者是契約有效成立後的履行利益，因此是否因契約嗣後成立即無締約上過失的 適用，應有再推求的餘地。
二、 外國立法例所帶來的啟發
在因不實陳述所締結的不利契約中，當事人間風險應該如何分配，涉及對於 締約當事人間關係的想像，有別於德國學說上一般性的注意義務，認為當事人間 是一個合作共構的關係，英國法則是基於資訊有價且原則上雙方均為自己的最大 利益考量，對於資訊揭露義務採取極度狹窄的看法，因此除了積極透過不實陳述 而誘使他人締約外，原則上並無非難的空間，與我國法呈現不一樣的面貌。然而 在符合不實陳述的定義下，其要件和效果的多樣性仍有值得比較法上的借鑑之處
。在英國法不實陳述條例中，縱然陳述方無過失不實陳述他方亦得依此解除契約，
就風險分配的角度而言由其負擔實體不利益可謂公平；而於請求損害賠償時，由 陳述方證明其主觀不可歸責，就保護受有不利益之人而言，由陳述方負擔程序上 不利益亦為允當；而在法律效果上，若個案中解除契約顯失公平時，則僅能請求 損害賠償，此一規定與日本學說就侵害程度不同而予以不同的法律效果類似，此
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
損害賠償方法的彈性化與精緻化亦具參考價值。而就資訊揭露義務的範圍，本文 基於肯認資訊有價且自我負責原則，否認資訊揭露的一般性義務，然若資訊的取 得或理解對他方而言無期待可能性或需耗費巨大的成本，則應課予資訊持有者揭 露的義務否則構成不實陳述，考量因素如當事人間地位是否傾斜，一方對他方資 訊的依賴是否具正當性，契約和資訊的本質以及資訊的取得理解可能性等綜合判 斷。亦即本文對於資訊揭露的態度採取中間偏右的立場。
就意思表示瑕疵的救濟範圍，相較於我國法對於動機錯誤原則不予救濟的態 度，英國的不實陳述法和國際統一法律文件認為不管錯誤的形成階段為何，只要 該錯誤重要原則均予以斟酌。直言之，判斷樞紐並不在於錯誤的適格性，而是在 於相對人的信賴是否值得受保護，如錯誤是由他方引起、有共同錯誤或是評價上 負有告知義務卻違反，則無值得保護的信賴。整體上採取較為彈性認定的態度，
比起我國法機械的認定錯誤適格性體系而言，其對當事人的保障和評價均較為足 夠。
一般而言，我們在論及不實陳述，意思表示瑕疵等議題時，均是就法律關係 雙方當事人間作討論。然而在對契約磋商締結有決定影響力的第三人，若因不實 陳述而使合理信賴之人受有損害，而當受有損害之人欲向該第三人主張自負損害 賠償責任時，可能會因侵權行為法在權益保護的客體困境，請求權時效過短的不 利以及舉證責任的敗訴風險各種限制下，而使得就介入、影響契約磋商的第三人 有可能因此而外於責任的承擔。就此，德國法上發展出所謂的第三人之締約上過 失概念並將之法典化，其認為，若因對該第三人有特別程度信賴而影響契約的磋 商或締結時，該第三人負締約上過失責任，且就該特別信賴與行為結果間的因果 關係由該第三人舉證免責。本文認為，對第三人的特殊信賴而有損失的態樣與一 般我們所談論的締約上過失情形並無二致，均係基於同樣的法理，德國法上此一 規定亦頗值我國法參考。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
中，由於違反說明義務締結不利契約、契約交涉之中斷及契約不成立或無效均涉 及契約目的，評價上予以契約法理的保障，在解釋上不會有過於突兀之處；而就 涉及固有利益部分，在我國法下的特殊侵權幾乎都有過失推定，易言之，若行為 人對於危險源有監督義務或是從事一定危險行為，當損害發生時則由其舉證不可
中，由於違反說明義務締結不利契約、契約交涉之中斷及契約不成立或無效均涉 及契約目的，評價上予以契約法理的保障，在解釋上不會有過於突兀之處；而就 涉及固有利益部分，在我國法下的特殊侵權幾乎都有過失推定，易言之，若行為 人對於危險源有監督義務或是從事一定危險行為，當損害發生時則由其舉證不可