第二章 我國締約上過失責任之制度爭議
第一節 締約上過失制度的必要性及法理基礎
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第二章 我國締約上過失責任之制度爭議
締約上過失之概念為德國法之產物，其目的在藉由擴張契約保護之範疇來 調整侵權行為法不足之處17，而我國民法債編於民國 88 年增訂了第 245 條之 1 締 約上過失責任18，其規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左 列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責 任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。
二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之 者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者(第 1 項)。前項損害賠償請求權，因二 年間不行使而消滅(第 2 項)。」此條於修正新增之際，於第 1 項第 1、2 款採取列 舉，第 3 款採概括的立法模式，惟因要件的規定嚴格，究竟承載的功能為何？適 用範圍為何？若沒有該規定，我國法是否足以處理相關問題？就此學說見解紛歧，
實務則是穩定的採取保守見解。以下將就實務與學說對於民法第 245 條之 1 之適 用作一整理分析，期能稍微釐清於引進締約上過失後，我國究竟該如何適用之疑 慮。
第一節 締約上過失制度的必要性及法理基礎
第一項 締約上過失制度的必要性
一、經濟分析的角度
雖然基於契約自由原則，在契約磋商階段，應容許當事人有較寬廣的自由空
17 締約上過失為德國法上為擴張契約責任適用範圍所提出的理論。就本文觀察，德國法就契約責 任的擴張可以分為三目的和三面相，三目的：純粹經濟上損失的適用、履行輔助人故意過失的擬 制、請求權時效長短；三擴張面相：時間的提前─締約上過失、主體的擴張─契約保護第三人效 力理論、法益的完善─加害給付。
18 增訂前，我國締約上過失的法定類型為：1.錯誤意思表示的撤銷(民法第 88 條、第 90 條以及第 91 條)；無權代理(民法第 110 條)；給付自始客觀不能(民法第 247 條)。參閱王澤鑑，民法學說與 判例研究(一)，頁 87，2004 年 10 月。
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間，不受法律的規範，而由從事活動交易者自行承擔締約上的危險。但在當事人 為締結契約而開始接觸、磋商、談判甚至訂立契約時，雙方當事人已由一般關係 進入某種特別的結合關係，彼此間的信賴關係加強，權利義務關係也因而強化19。 此種情形，因彼此間已由契約外的消極義務範疇，進入了契約上的積極範疇，似 應同受法律保護，始謂公允。在交易日趨複雜的現代，當事人會因資訊、成本等 各種考量因素而展開階段化明顯的磋商過程，藉以釐清分析此契約對他的效益究 竟如何。而正是這個階段化的特殊性，會升溫當事人間的信賴，進而影響義務負 擔的有無和範圍。且伴隨著商品及交易內容的多樣化與複雜化，當事人在知識、
經驗及蒐集資訊之能力上，常處於非對等之狀態20。倘若於此締約階段，有一方 當事人未盡其注意義務21，造成他方甚至第三方當事人權益受損，加害方對於因 信賴其契約有效成立之相對人，應負賠償責任，方符合誠信原則，因此，從經濟 分析的角度而言，為了減省締約的規範成本，避免因欠缺規範而降低契約締結的 成功率或所訂立契約偏離完整契約模型而造成的種種浪費，締約上過失制度的訂 立有其必要22。
二、法律分析的角度
契約和侵權行為乃民事責任發生的兩大支柱，然而其各自有其解釋和適用的 極限。故在方法上透過以「附隨義務」概念擴張契約責任，以「交易安全義務」
擴大侵權行為責任的義務群等方法，促使第三類的中間責任類型加速發展。而從 比較法的觀點而言，德國民法明文規定：「於進行契約協商、擬進入契約或類似 交易接觸時，針對可能引發的法律行為關係，一方對於他方有影響其權利、法益 以及利益之可能性者，或使他方信賴將生該等影響者，負有保護義務。」其乃藉
19 陳聰富，締約上過失責任，月旦法學雜誌，第 80 期，頁 10，2002 年 1 月。
20 陳洸岳，非對等契約當事人間之資訊提供義務的確立－以日本「金融商品販賣法」及 UNIDROIT
「加盟契約開示義務模範法」為中心，律師雜誌，第 293 期，頁 41，2004 年 2 月。
21 保護、照顧、說明、告知或協力等義務。
22 蘇永欽，締約過失責任的經濟分析 — 從現代交易的階段化談起，國立臺灣大學法學論叢，第 33 卷第 1 期，頁 218，2004 年 1 月。
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由契約責任的擴大化─契約法上的附隨義務理論的開展來彌補其侵權行為法之 不備23。而在日本法上，由於日本法24對於侵權行為保護範圍較我國法和德國法為 廣，甚至可及於單純財產上損害之保護，因此對於契約法的擴張持較保留的看法。
另一方面，雖然日本法並未將締約上過失制度明文化，惟其學界及實務亦仍然在 相關領域發展締約上過失制度的概念。
第二項 締約上過失制度的法理基礎
德國法上締約過失理論，係由彼邦學者耶林（Jhering）氏於 1861 年所提出，
其認為「契約上的注意命令，不僅適用於業已存在之契約關係，亦應適用於正在 形成中之契約關係，此項義務之違反，不論是前者，抑或是後者，在此皆可發生 以損害賠償為目的之契約上訴權」25，之後經由彼邦學說與實務的不斷累積，學 者巴勒史泰德（Ballerstedt）氏提出了以「信賴理論」26作為締約上過失的基本依 據，其立論雖不乏有否定聲音，惟學界大多仍大力肯認27。
而有關我國的立法依據，則可參照民法第 245 條之 1 之立法理由：「當事人 為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、
嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受有損害，既非 侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，
爰增訂第一項。」由此可知，我國締約上過失責任立論基礎，亦係源於信賴原則
23 林美惠，締約上過失及其諸類型之探討─附論民法增訂第二四五條之一，月旦法學雜誌，第 87 期，頁 152─153，2002 年 8 月。
24 第七百九条 (不法行為による損害賠償） 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護 される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
25 耶林的理論基礎係根植於：「因契約之締結，當事人即從契約外交易之消極義務領域，進入契 約範圍之積極義務領域，就義務領域而言，從純粹應作為之過失提升為不應作為之過失，再提升 到積極的注意領域，而當事人所承擔首要且最一般性之義務，係於契約締結之際，必須善盡必要 之注意義務」，參閱向明恩，對我國民法第 245 條之 1 之反省與檢討，臺北大學法學論叢，第 79 期，頁 149，2011 年 9 月。
26 當事人為磋商或為交易上之接觸行為時，當事人間會建立起「信賴惹起與信賴賦予」之關係。
27 向明恩，德國締約上過失理論之發展，臺北大學法學論叢，第 70 期，頁 21 以下，2009 年 6 月。
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