第四章 與我國相關制度的比較與檢討
第二節 物之瑕疵擔保
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我國民法第 91 條規定表意人撤銷意思表示後，對於非明知或可得而知的相 對人負有損害賠償責任，為一無過失責任。責任過重且若欲將錯誤體系置於締約 上過失制度體系，亦難解釋何以歸責的標準不同。是以，爰將現行法規定修正為 由表意人舉證證明其非較可歸責。」
第二節 物之瑕疵擔保
在我國目前對於民法第 245 條之 1 的理解下，締約上過失和物之瑕疵擔保這 二體系不可能並存，蓋前者須契約不成立，而後者須以契約成立為前提。然而若 依通說及本文的看法，時間的限制證明了立法預設不足與矛盾而應刪除，因此接 下來要處理的問題是，締約上過失和物之瑕疵擔保之間的關係為何？又因締約上 過失、不實陳述、錯誤在體系的架構上本即有高度的重疊性，因此必然的亦會探 討到錯誤和物之瑕疵擔保的相關議題，且瑕疵擔保和錯誤同時出現的情形應該只 會在買受人那方，亦即為類型 A 的情形。
第一項 「價格」在物之瑕疵擔保與締約上過失的意義
物之瑕疵擔保的制度目的是對價衡平，調整給付與對待給付的均衡性。本文 認為在理解上有如會計上的資產負債表，取得的物之性質、效用等於資產，付出 的價格等於負債。當物之性質、效用和預期或約定的通常效用有落差，那麼基於 衡平，就須調整價格。反之，沒有以買貴為由去調整的道理，一來資產並無變動 因此無從衡平，二來這個世界上沒有所謂合理的價格而只有在主觀的動機下願意 成交的價格，從這個角度也可以衍生一個有趣的議題：出賣人若明知過段時間會 再打折，是否負有說明義務？若從上述觀點而言，價格原則上不是法律所欲或所 可以單獨保障的對象，雖然締約上過失和物之瑕疵擔保的制度目的不同，但於此 似乎還是有可以相互連結論證之處。而在日本法上曾有類似討論，其認為消費者 受「上週價格的八折」之宣傳的影響，購入行動電話，購入兩週後同商品另僅以
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一半價格出售，若店員知將降價但未告知，仍非所謂的未告知不利於消費者之事 實，不違反告知義務。學者肯認此一見解，其認為依一般原則，契約完全有效，
消費者亦無得主張受救濟之任何依據。說明義務並非發生於消費者應有所關心之 所有事項，而僅在對消費者特別重要之事項時始發生，故應於事業經營者亦知曉 該情形或因消費者詢問時為限。另外，在此事例中亦無應加除去之不公平狀態，
雖然消費者以較高價額購入商品固生不利益，但消費者同時亦享有該電話嗣後可 能無存貨之利益，二者並無不均衡，同時，商品在銷路不好時降價求售乃一般皆 可預期之正常狀況307。
第二項 物之瑕疵擔保和締約上過失的競合
由於物之瑕疵擔保目的使然，因此原則上不以行為人有故意過失為必要，即 使無過失亦應負責，而締約上過失則是因行為人義務的違反而對他方造成不利益。
有學者舉例加以觀察，例如 A 賣水貨電器給 B，因未告知電壓不同的事實，亦未 配備降壓器，導致電器產生爆炸全毀，此時若欲依民法第 360 條請求損害賠償，
須 B 故意不告知或保證品質，有適用上的難度，然而若依締約上過失責任，則縱 然 B 只有過失亦應負責，頂多可能有過失相抵的問題。由此可知二者係處於互 補、相輔相成的狀態，依情形有產生請求權競合的可能308。
上述學者的論點可資贊同，但在適用的結果上是否有可能會導致民法第 360 條限於故意或保證的要件被架空的危險？本文認為，或許刪除民法第 360 條的規 定，使主觀有故意過失的相關問題由締約上過失和不完全給付解決，而物之瑕疵 擔保完全回歸無過失擔保責任，單純處理對價衡平的問題，此或許是可行的辦法。
由於要探討締約上過失和物之瑕疵擔保的關係前，先必須了解物之瑕疵擔保在我 國法下的定位和適用情形，因此本文在論述的順序上，會先以物之瑕疵擔保和不
307 陳洸岳，意思表示相關規定之適用對象的擴張-日本由消費者契約法到民法之演變的啟發，靜 宜法律，第 1 期，頁 115，2012 年 5 月。
308 林美惠，同註 23，頁 163。
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完全給付【類型 1】的相關討論為鋪陳，再進而就物之瑕疵擔保和和締約上過失 的競合【類型 2】作討論。本文先將物之瑕疵擔保重構的論點和結論圖示如下：
(資料來源：本文自製)
第一款 物之瑕疵擔保與不完全給付
在體系架構中，最主要的爭議點在於締約前的瑕疵該如何解釋。於特定物買 賣，買受人除了解除契約和減少價金之外，得否請求除去物之瑕疵，此涉及物之 瑕疵擔保如何納入債務不履行的體系。
第一目 學說見解
首先，就物之瑕疵擔保的「性質」有履行說和擔保說之分。(一) 履行說認為 出賣人對於買受人負有交付無瑕疵之物的義務，若物有瑕疵則應負債務不履行責 任，民法就物之瑕疵責任設特別規定，並不影響其係就不完全履行負責之法律性
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質。主要論點有三：1. 買受人支付價金，目的在獲得無瑕疵之物。2. 種類買賣及 特定物買賣應適用同一理論。3.民法第 360 條明定出賣人應負債務不履行責任。
(二) 擔保說認為出賣人不負有給付無瑕疵物之義務，其應為交付者乃依現狀存 在的特定物，交付之物縱有瑕疵仍非不完全給付，出賣人所承擔的，係一附加的 擔保責任，目的在於對價不相當時，能有適當的救濟，此為我國法的通說309。有 學者強調不管採取何說，對於物之瑕疵擔保責任法律性質的爭執，都不能因理論 體系而有害於結論之判斷，應該是從規範中，以當事人的利益為核心而作合理的 價值判斷，不宜儘從某項制度而導出一定結論，誠屬的論310。
而在物之瑕疵擔保和不完全給付間該如何競合適用的問題，學說見解有以下 數說311：
(一) 請求權自由競合說
此說認為，不完全給付和瑕疵擔保責任得並存，且買受人得擇一主張之。惟 體系略有不同，有認為締約前損失僅有物之瑕疵擔保的適用，而有學者似乎認為 縱是約前損失亦有不完全給付的空間。
(二) 請求權相互影響說
不同於上述之請求權自由競合，另有學者提出部分修正而近似請求權相互影 響說的見解。其認為，不管約前瑕疵或約後瑕疵，均為不完全給付的範疇。且民 法第 356 條的通知檢查義務和第 365 條的所定期間的限制，為避免瑕疵擔保規定 成為具文，不完全給付的適用上亦應受該影響。另有學者強調，不惟是物之瑕疵 擔保影響不完全給付，不完全給付亦影響著物之瑕疵擔保。
309 姚志明，民事法理論與判決研究（一）－ 不完全給付與瑕疵擔保責任，頁 13，2009 年 11 月。
310 王澤鑑，物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯，民法學說與判例研究(六) ，頁 121，
2006 年 9 月。
311 以下整理自姚志明，同註 309，頁 64─77。
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(三) 法條競合說
此說認為立於履行說的前提下，認為不完全給付和瑕疵擔保均為義務違反的 類型，且立法者已然明確就當事人間的權利義務關係作了調整，例如無過失亦得 解除契約有利買受人，檢查通知期間有利出賣人等，且若採並存說會使民法第 360 條成為具文，故瑕疵擔保體系為不完全給付的特別規定，應採法條競合。至於其 他不屬於瑕疵擔保責任所歸屬的範疇，則應依不完全給付的規定處理，例如違反 從給付義務之瑕疵給付或是第 360 條以外之違反告知義務或解釋義務等附隨義 務。
第二目 實務見解
(一) 實務對於務之瑕疵擔保的性質，依 77 年決議採擔保說，但亦有採履行說的 見解。而在一定條件下危險移轉前即可行使權利，相關見解：
1.【採履行說】
最高法院 94 年度台上字第 1112 號判決：「次查，最高法院七十七年度第七次 民事庭會議決議雖謂「……」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵 係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣 人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次 決議之範疇，自難據前開闡釋逕為相反之解釋，而認出賣人應負物之瑕疵擔保責 任，其瑕疵係於契約成立前發生，即無須負不完全給付之債務不履行責任。況依 民法第三百五十四條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依同法第三百七 十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定 效用之瑕疵，並未區分該瑕疵係於契約成立前或成立後存在而異其法律效果。準 此，出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須負不完全給付責任 時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不
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履行責任。」
2.【似乎採履行說】
最高法院 104 年度台上字第 2437 號判決：「按民法第三百五十四條關於物之 瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之 義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利…又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於 買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過 失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要。」
3.【危險移轉前亦得行使物之瑕疵擔保、享有同時履行抗辯權】
最高法院 105 年度台上字第 973 號判決：「按民法第三百五十四條關於物之 瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但在特定物之買賣，該為買賣
最高法院 105 年度台上字第 973 號判決：「按民法第三百五十四條關於物之 瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但在特定物之買賣，該為買賣