第二章 我國締約上過失責任之制度爭議
第四節 締約上過失的類型
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功能，毋寧應將其提升為締約責任之一般規定，更有助於保護契約磋商階段當事 人之利益63。惟為真正解決締約上過失的適用疑難，減少實務上適用之滋擾，應 將本條文中「契約未成立時」之文字刪除之。
接著關於主觀要件，雖我國將締約上過失定位為法定債之關係，惟有學者以 為，比較希臘、義大利、以色列及德國新修正民法，咸將締約上過失植基於一般 因違反附隨保護義務，致生債務不履行結果為其要件基礎，僅在其上添加違反保 護義務時點係當事人進行契約協商之要件。換言之，除了違反時間係在契約締結 前外，關於其歸責事由，仍採取與債務不履行相同之規定。因此我國民法第 245 條之 1 如此限縮之規定，針對既無法符合故意侵權行為，又無法主張債務不履行 責任的類型64，依現行規定，被害人勢必須回到第 184 條 1 項前段尋找請求權基 礎，其結果將造成對無庸規定者而設規定，對應規定者卻未加規定之窘境。該學 者最後就修法方面，主張應考慮被害人方面只要具備善意即可，其後的問題可委 由過失相抵法理來解決65。
本文認為，由於本條要件極嚴，造成締約上過失之可適用性及規定實益大幅 降低，因此就短期而言，在適用締約上過失碰到疑義時，似乎僅能以本條第 3 款 誠信原則加以調適，惟第 3 款是否能包含說明義務的類型？若可，則第一款規範 實益何在？且在雙方均不可歸責的情事，例如乙無過失陳述不實資訊，使甲限於 錯誤，則甲有無救濟之途？因此可知，時間的限制前提和內部的款項均不足以評 價，因此長遠之計仍應修法解決。
第四節 締約上過失的類型
上文部分是就我國現行法下第 245 條之 1 的介紹和批評，以下則是說明將締
63 向明恩，對我國民法第 245 條之 1 之反省與檢討，臺北大學法學論叢，第 79 期，頁 34，2011 年 9 月。
64 如締約前就就重要資訊，雖出賣人經買受人主動詢問，卻因過失而未告知或告知有誤等。
65 林美惠，同註 23，頁 155─156。
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約上過失視為一般原則的學者，在其想像中，締約上過失會有如何的態樣66。締 約上過失之種類，以前契約注意義務的違反為基調，依學者見解可將之分為四類：
(一) 契約無效或不成立、(二) 契約僅止於磋商未締結、(三) 締結不利內容、(四) 在磋商或準備階段為加害行為67。前三者為涉及契約目的之維護，而最後一種涉 及固有利益之維護68。本文以下就各類型在我國法下的討論和常見的爭議整理如 下，目的在藉由這些爬梳來對本文所欲提出的，關於締約上過失構成要件之重構，
在論述上有鋪陳一貫性的效果。
締約上過失責任之類型化圖示69：
66 於此須註明的是，於下介紹的學者見解，除會援引採取此等見解之學者的著作外，亦會援引非 採取此等見解惟有對此進行說明者之著作。
67 劉春堂，同註 48，頁 178。
68 向明恩，同註 63，頁 154。
69 向明恩，同註 27，頁 15。
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第一項 違反保護及維護義務
當事人一方在締約過程中，因過失致他方固有利益受到侵害（身體、健康、
財產），而和契約目的或契約利益並無直接關連。此類型和侵權行為交易安全義 務類似70。主要情形有三：(一) 因自己的行為發生一定結果的危險、(二) 開啟或 維持某個交通或交往、(三) 從事一定職業或營業71。於此主體要素和時間點要素 須稍作討論。
一、主體要素
有見解認為必須是有締結契約意思之人方有締約上過失的適用，否則僅能主 張侵權行為或是契約保護第三人效力理論72。德國於 1976 年的蔬菜葉案件中，聯 邦最高法院結合了締約上過失理論與附保護第三人作用之契約理論。易言之，將 締結契約交涉階段當事人間所形成之保護義務擴及於第三人73。
二、時間點要素
本文認為就締約上過失的四態樣中，涉及契約目的類型的大多都已進入磋商 階段，因此較須討論的則是在固有利益侵害部分，其判斷的時間點是否需要提前
？德國法第 311 條第 2 項所規定「當契約磋商的開始、契約之接觸而對權利利益 有影響可能性或是類似交易上之接觸」都有成立締約上過失的可能。這三者在定 義的描述上由具體到抽象，或者可以說時間點由後到前。而何謂類似交易上之接 觸，德國對此一概括性的捕捉條款仍未有一明確的看法74。就此，有學者強調，
當事人間並非一開始接觸即有信賴關係，而須以客觀上之要素為判斷，如在外觀
70 締約上過失和侵權行為的立論基礎不同，一個因信賴而生，一個在於危險的防範。
71 王怡蘋，論侵權行為法之作為義務，政大法學評論，第 116 期，頁 49，2010 年 8 月。
72 林美惠，同註 23，頁 159。
73 向明恩，同註 27，頁 14。
74 向明恩，同註 27，頁 28─33。
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上存在著有可推知為締結契約之基礎狀況存在者，當事人方才進入信賴關係。若 是處理當事人間未進行交易而進入接觸時發生的損害，則為保護義務的問題，和 締約上過失並不相同。簡言之，保護義務成立之時點先於當事人間信賴的建立75。 本文認為，就時間點的要素而言，持較限縮的看法可採，理由在於締約上過失制 度既然是植基於一定程度的信賴，則若雙方當事人接觸即一律有該制度之適用，
那麼將會有過度評價的危險，而會造成往契約法領域逃避的現象，且在磋商前的 接觸階段因保護義務違反而受損害的典型事例類型，如欲購物而逛百貨，依我國 民法第 191 條特殊侵權責任即足以保護。
第二項 違反說明及告知義務
76在締約上過失的類型中，最常出現的態樣是違反說明義務〈第 245 條之 1 第 1 項第 1 款〉而締結不利內容之契約。說明義務的範圍涉及了交易成本、獲利考 量，影響當事人締約之誘因或動機。資訊是人類活動決定的基礎，傳統契約法責 任在私法自治理論的影響下，原則上應由當事人就交易相關資訊自主蒐集，充分 調查相關的利益與危險，但隨著交易型態的進步和紛爭類型的多樣化，在許多領 域浮現當事人因專門知識、特殊技能、經驗、情報量的不同以致磋商能力有顯著 差異的問題，因此，如何要求交易上立於有利地位之一方，就重要意義事項應負 有說明義務，避免利用他人之無經驗而締結不公平之契約，這在我國動機錯誤不 能撤銷的情形下，尤具實益。惟，說明義務不能漫無邊際，因此以下就說明義務 範圍射程和類型化作進一步的介紹。
75 陳洸岳，「中斷交涉」與締約上過失責任的序論研究，民法研究會實錄──民法研究 4，頁 39，
2000 年 9 月。
76 於此，主要整理我國學說實務的相關見解，而在第三章以不實陳述為中心來重新架構締約上過 失制度，則是以外國法的角度切入，探討有何值得借鑑與突破的地方，併此敘明。
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第一款 說明義務之範圍射程
一、學說見解
依學者見解，可區分為三個因素的密度與強度來決定77：(一) 資訊需求性：
判斷標準在於這個資訊是否重要，與契約內容目的越高度相關，則越肯認其重要 性；(二) 資訊可能性：此時重點在於一方若欲取得相關的資訊必須耗費顯不相當 之成本，或是他方當事人壟斷性的掌握該資訊時，則已掌握資訊或占有資訊優勢 之一方負說明義務；(三) 職務範圍：若一定社會活動角色之扮演，尤其是專業領 域或特殊執業，此時引起他方對其信賴越強，則說明義務亦隨之增加。此三個因 素本文認為頗具參考價值，體現出信賴原則下期待可能性的判斷因子，將信賴程 度光譜依照不同的利益結構特徵作出較為具體化的勾勒。
二、實務見解
由於實務見解多認為第 245 條之 1 僅在契約未成立時方有適用，故對於第 1 項第 1 款說明義務之範圍究竟為何之討論並不多見，以下則僅就前文曾述及的臺 灣基隆地方法院 92 年度訴字第 342 號民事判決進行介紹。
於本案，法院認為當事人說明義務之範圍，必須斟酌其與相對人之相關經驗、
專業知識之多寡、其對於相對人引起信賴的內容及程度、系爭契約對相對人生存 之重要性，以及相對人所要投入之費用項目及數額認定之。例如可能遭遇之障礙
（須經主管機關或第三人批准或同意）、內容或數額、履行之方法等。對於本案 被告應盡之說明義務，法院依省（市）建築師公會建築師業務章則第四條第一款 認定建築師於察勘建築基地進行規劃時，本應詳細察勘建築地址都市計劃等情形，
即此為其專業上應注意之範疇。因本件被告為一專業建築師，而原告則是在建築
77 向明恩，同註 28，頁 181─182。
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方面無相關經驗之一般人，則被告對原告之詢問為說明時，應知其說明將影響原 告作出締約之決定，並因此開始進行締約之準備工作，其自應本其專業知識經驗 對原告之詢問盡調查、告知義務，即被告就其專業事項雖尚未受委任，亦應負超 越一般人之注意義務。故在本件被告就締約之重要事項，即系爭建物得否變更為 補習班使用，未盡詳細調查之責，即應認其有過失。
第二款 特別法下的說明義務
由於某些場域資訊不對稱的問題特別傾斜，為了保障資訊弱勢的一方，立法 者制定相關的特別法以資適用，以解決說明義務和不實陳述的法律效果。由於消 費者保護法(下稱「消保法」)中的不實廣告，和金融消費者保護法下的適合性原 則及說明義務為較常見的爭議態樣，本文以下便以此來淺介特別法下的不實陳述。
第一目 消費者保護法
78一、民國 104 年修法前
企業經營者為了吸引消費者與其訂約，透過廣告來推銷其產品或服務，廣告 係屬企業經營者之陳述，此時當然亦會有不實陳述的問題，而在爭執出現之後，
應該從哪個層次去保障消費者，是認為納入契約之一部構成不完全給付抑或是其
應該從哪個層次去保障消費者，是認為納入契約之一部構成不完全給付抑或是其