第二章 我國締約上過失責任之制度爭議
第二節 締約上過失制度的定位
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
28 。
第二節 締約上過失制度的定位
自羅馬法以來的理論體系，係將民事責任分為契約責任及侵權責任，兩者之 成立要件、受保護的利益、法律效果、舉證責任及消滅時效各設有不同規定。且 不同於侵權責任未設有時點之限制，契約責任的適用領域，限於契約成立後至履 行完成前，於此時點之外，並無契約責任的適用餘地。也因為契約責任有其適用 上的限制，如果不賦予契約責任更有利的規定，將會有契約責任遭到侵權責任的 侵蝕的疑慮，因此在法條設計上，無論在保護的客體或時效上，都是以主張契約 責任較為有利29。
締約上過失責任性質，因各國法制而異，性質究竟為侵權責任、契約責任抑 或第三類型法定責任，其最大的影響實益在於(一) 保護客體的寬狹、(二) 舉證責 任能否倒置、(三) 僱用人能否舉證免責以及(四) 時效規定。雖然民法第 245 條之 1 的立法理由已明白指出「…非侵權行為，亦非債務不履行之範疇…。」，似乎認 為是法定之債。然而學說對此依然有不同看法，本文整理實務與學說見解如下：
第一項 學說見解
一、契約責任
有學者認為，締約上過失責任的規定是補充契約的契約法性格，若僅從形式 法律的角度，認為契約法是對契約成立後之關係加以補充，而有關契約成立前的 規定則是一種非契約法性質的法定債之關係，從而是強制法而非是任意法，就仍 有商榷餘地，換言之，如有預約或前約已就締約過程有不同之約定，即不再有民
28 向明恩，前締約說明義務的形塑與界線─評基隆地方法院九十二年度訴字第三四二號民事判 決，月旦法學雜誌，第 190 期，頁 178，2011 年 3 月。
29 王澤鑑，債法原理，增訂三版，頁 257，2012 年 3 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
法第 245 之 1 的適用30。
二、法定之債
學說有認為，締約上過失係獨立於侵權責任與契約責任以外的第三種法律責 任，屬於法定債之關係，因當事人從事締約的準備或商議而發生，是基於誠實信 用原則所生的先契約義務，且此種法定債之關係內容的形成及法律的適用，除法 律另有規定外，應依其規範功能而定之，如關於代理人或使用人從事締約準備或 商議的故意或過失，應適用民法第 224 條規定31。亦有論者從締約上過失制度可 能類型的多樣化，可規範法律事實的複雜化，事實上早帶有濃厚的契約責任色彩，
早已非侵權行為責任所能侷限，且從日本法的進展觀之，締約上過失制度的屬性 越來越模糊，越來越具可塑性，很難被明確歸納於傳統的契約責任或侵權責任之 任何一方了32。
第二項 實務見解
實務見解認為依照立法理由，為法定之債。相關見解如，臺灣高等法院 104 年度勞上易字第 124 號判決：「……按締約上過失責任屬於法定債之關係，並非 因契約或侵權行為而生的民事責任，乃因當事人從事締約的準備或商議而生，以 基於誠實信用原則而生的先契約義務為內容，且以有可歸責事由為要件。」，最 高行政法院 105 年度判字第 284 號判決：「……又民法第 245 條之 1 之締約過失 責任，屬於法定債之關係，從事締約準備或商議之代理人或使用人，為此法定債 之關係下債務人即準備或商議訂立契約當事人從事締約準備或商議行為，性質上 為關於此法定債之關係中債務之履行，依民法第 224 條規定，其故意或過失，準
30 蘇永欽，同註 22，頁 204。
31 王澤鑑，同註 29，頁 268。實務亦有採此見解，如：最高行政法院 105 年度判字第 284 號判決。
32 林美惠發言，摘錄自陳洸岳，「中斷交涉」與締約上過失責任的序論研究，民法研究會實錄─
民法研究 4，頁 61，2000 年 9 月。
‧
可特約排除。這裡的損失包括財產損失(property loss)和經濟上損失(financial loss)，POOLE JILL, TEXTBOOK ON CONTRACT LAW 26 (2010)。Unfair Contract Terms Act 1977 2 Negligence liability.
“(1)A person cannot by reference to any contract term or to a notice given to persons generally or to particular persons exclude or restrict his liability for death or personal injury resulting from negligence.
(2)In the case of other loss or damage , a person cannot so exclude or restrict his liability for negligence except in so far as the term or notice satisfies the requirement of reasonableness.
(3)Where a contract term or notice purports to exclude or restrict liability for negligence a person’s agreement to or awareness of it is not of itself to be taken as indicating his voluntary acceptance of any risk.”