第三章 承載能量不足的要件規範-以「不實陳述」為中心
第四節 資訊風險的經濟分析
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(資料來源:本文自製)
第四節 資訊風險的經濟分析
因不實資訊而締結不利的契約，究竟該如何保護，涉及了對於磋商當事人間 關係如何想像，對於其間的互動如何期待以及法律上應予以如何保障的評價。各 國法制間由於體系架構的原理原則相異，制度所欲填補的漏洞亦不盡相同。如果 以光譜的兩端來形容，一端是建構在一個較為集體價值觀點的合作關系，因此交 易之始便互負注意義務，誠信原則為行為的標準，以建構一個無障礙的交易行為。
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而另一端則是以商業的本質即在於追求個人利益為相關權利義務的思考重點，其 認為除了不能以不實陳述誘使他人締約外，原則上應自負責任，對於揭露資訊義 務採取狹義的看法。就此價值的選擇以及如何重構不實資訊的爭議，本文就以下 幾個面向嘗試分析之。
第一項 法律經濟分析的歷史和方法
一、法律和經濟活動的不可分
對未知的探求是人類的本能，或許是出於好奇也或許是出於避免損害的發生
，藉由不斷摸索、歸納與演繹的過程來發現一定的規律或隱喻，氣象的觀察與預 測，曆法的推算與制定即為適例。直言之，在任何利益的獲取都必須掛勾在風險 承擔的原則下235，評估成本和預測風險是人類行為方向的前提，而此和經濟概念 重疊，因為經濟學就是在探討如何將有限或稀缺的資源進行合理配置的社會科學
，而配置的判斷依據之一即為利益和風險的期望值。法律與經濟看似毫無關聯，
一個強調效益，一個強調公平正義，但其實二者息息相關。法律既然是在規範人 們活動，作為減少交易成本的制度，那麼經濟活動自然無法逸脫。也因為法律每 個構成要件的設定與劃分都是立法者對風險分配的預設，是以法律的訂立及解釋 自然也須考量經濟因素，否則該法會窒礙難行而無法達成目的。正如經濟學家寇 斯所言，權利的確定是市場交易之前奏236。
235 就此議題，亦有一有趣概念可以衍伸：「債務違約的存在對於債務市場運作的必要性」。傳統 上，基於欠債還錢的想法對於債務違約的概念抱持著較為厭惡的心態，然而恰恰是債務違約的存 在保證了債務市場的正常運作，絕對意義的欠債還錢概念是不存在的，而可能採取的方式是債務 赦免或重組這種社會成本更低的策略。何以說債務違約的存在保證了債務市場的正常運作？舉 例而言，在債券市場上我們會分長天期和短天期；A 級債券和 B 級債券，就其債信的高低而分別 賦予不同的利息。亦即利息的高低因素取決於資金的時間價值(長天期的機會成本較高、碰上利 率變動的風險較大)以及被賴帳違約的風險。如果今天任何人都能得到清償，那麼大家會做的就 是大肆購買債券，而引發的後果就是價格失靈以及道德危險(例如反正國家會幫我想辦法)，而也 不需要其他金融商品的存在了，最後就是市場失靈而必定崩毀。
236 簡資修，經濟推理與法律，3 版，頁 7，2014 年 8 月。
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二、法律經濟分析的發展歷史
如前所述，法律和經濟活動不可分，然而何以當經濟學往外擴充時在法學的 領域最為成功而非在其他領域？有學者認為理由在於經濟學和法學基本上都是 處理一對一的對應且彼此之間利害衝突，例如，生產者和消費者、供給和需求者，
原告和被告等，換言之，雙方、一對一的利益衝突都是這兩個學科關心的焦點237。 早在 18 世紀古典經濟學發展之初，部分蘇格蘭經濟學家已開始用經濟分析的方 法探索法律問題，而在 20 世紀法律經濟分析探討的主題中，經濟學者最感興趣 的主題是「如何決定財產權與其他權利的歸屬？」在整體發展過程中，曾因經濟 學者所提出的分析方法無法說服法律學者，以致於無法吸引或說服法律學者接受 經濟分析的觀點，爾後隨著寇斯( Coase )在 1960 年發表了一篇影響法律之經濟分 析深遠的巨著〈社會成本的問題〉，芝加哥新古典主義的學者 Calabresi、Becker 以 及 Posner 法官的整合，漸漸的法律經濟分析開始蓬勃發展，而在芝加哥學派的努 力下，法律經濟分析之方法係以交易成本、理性選擇等新古典主義經濟學為架構，
並發展出有系統的理論體系238。
三、法律經濟分析的理論基礎與侷限
(一) 理性自利的預設239
在探討法律經濟學的議題時，所採取的分析方法是以個體經濟學的假設模型
237 熊秉元，漫步法律，頁 22─23，2003 年 8 月。
238 林三元，法律經濟學之發展特別報導－從有效率的公平正義出發，科技法學評論，第 1 卷 第 2 期，頁 254─260，2004 年 10 月。
239 對於理性和自利提出的反省：有限理性與有限自利的介紹可參閱林三元，同前註，頁 271─275。
簡單的解釋是，在光譜兩端的完全理性和完全非理性間均是有限理性，因為每個人所思考的深淺 和方式都不同，而有限理性的概念反應在法律經濟分析上的是，就事件的重要程度(例如經濟利 益的大小)，我們可以期待當事人付出多少成本，而予以不同規範，例如民法規定不動產移轉和 設定時的要式性，事實上就是敦促用較完全的理性去做決定。參閱王文宇，民商法理論與經濟分 析，頁 33─34，2000 年 5 月。
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概念，分析經濟個體的行為以期能做到預測理想均衡的目的240，而在經濟學中，
最重要的假設前提即為「人是有理性的」以及「人是自利的」241，關於理性和自 利的概念美國學者 Jeffery L. Harrison 提出有趣的看法：「認為理性與自利並無不 同的看法是可以接受的，亦即理性行為的意義就是謀取自己的利益。然而，將理 性視為前後一致、有系統的想法，可能更具創造的意義。在此觀點下，理性與自 利也許沒有功能上的區別，但概念上有所不同。因此，理論上人們以前後一致的 做法，單純追求利他(不一定是利己)的目標。可見，在實際上理性這個概念涉及 方法論的範疇，而自利則是描述上開方法論的目的或本質242。」就此，本文認為 自利可以理解為一個中性的概念243，是一個證明心中信念(why)的過程，而那個 why 有光譜之分，也就是一般所謂的『利他或利己』。就像愛錢是中性的，重點 在端看你如何取得和取得目的為何。
(二) 從事前觀點引伸出實證觀點及規範觀點
法律經濟分析中所謂的事前觀點，是利用經濟學方法所建立的模型去分析人 的選擇行為、對社會財富的影響及法律制度可能的規範方式。藉著前提假設，將
240 Lynne L. Dallas, Law and Socioeconomics in Legal Education, 55 RUTGERS L. REV.855,860(2003).轉 引自，林三元，同註 238，頁 263。
241 熊秉元，漫步經濟，頁 140，2003 年 4 月。
242 Jeffery L. Harrison, Egoism, Altruism, and Market Illusions: The Limits of Law and Economics, 33 UCLA L. REV. 1309, 1314-15 (1986).轉引自，林三元，同註 238，頁 263。
243 本文認為具象化的描述可以參考 Simon Sinek 在 TED 上有名的演講 how great leaders inspire action
，雖然演講內容並非自利，而是生動精確的藉由描述人類行為的原因來說明如何激勵他人行為。
但本文認為這終究都是涉及人行動的本質，因此本文將其概念改編圖示如下：
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事實簡化到可以推理的地步，資以解釋現在的現象，進而預測將來的發展。而從 此一事前觀點，我們可以引申出所謂的實證觀點和規範觀點。就實證觀點而言，
在經濟學的領域裡，便是藉由理論來解釋現象，藉著觀察來發現事實，再依假設 和邏輯去檢證事實，故在法律制度的研究上，經濟學解決的是手段與目的間是否 有效的問題，但在價值判斷上是中立的。反之，規範觀點是在作所謂的價值判斷，
先決定了某些「原則」並肯定其價值再進而衍伸理論。實證觀點描述了法規範對 人行為的影響，而規範觀點決定何種規範和行為才能達到社會最佳化。因此法律 經濟分析便是藉由此二觀點決定怎麼樣的法律規範所帶來的價值才能追求社會 財富的極大化，而在制定法律時必須將成本效益的理念融入其中244。美國著名的 法律經濟學家 Posner 法官曾說：「對於公平正義的追求，不能無視於代價。」他 的這句名言，巧妙的將經濟分析和法學問題搭起橋樑，而這座橋樑就是由「成本」
這個概念來支撐245。在本文理解脈絡中，可將法律經濟分析圖示如下：
(資料來源：本文自製)
244 王文宇，同註 239，頁 12─14。
245 熊秉元，同註 237，頁 202。
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因果，因此重點是如何去界定權利的歸屬，然後讓權益受影響的人之間自己去找 到因應之道，因此其亦否定由國家直接決定損害承擔的方式253，寇斯的論點極有 啟發性，他提醒了我們不能只把注意的焦點放在片面或單向，而應廣泛、全面的 作評估254。就此外部性的探討，本文認為此時似乎依然出現前述的問題，如果要 得出外部成本內部化的結果，其前提必須是能夠完整的計算出外部成本為何，否 則該如何進行可否消納的計算？然而於此同時又會落入資訊不可能完全取得的 困境，而且是否也會涉及協商能力及外部成本可否由私人處分的問題 (如環境 權？)。因此外部化成本應如何由雙方處理的問題應該仍難以解決255256。
(四) 經濟分析的局限性
任何理論或分析方法都有其局限性，縱然我們把自利或效用解釋得再廣，仍 然有很多事情是所謂「何必曰利」或「無用之用」。學者提出幾個侷限性所在：
253 關於外部成本，國家權利賦予的決定，雙方防免成本的高低及磋商無效率的破局等相關排列 組合討論，可參閱大衛.傅利曼著，葉佳興審定，徐源豐譯，經濟學與法律的對話，頁 61─75
，2004 年 3 月。
254 熊秉元，同註 237，頁 166─167。
255 就此，學者則是以其他理由來說明外部性難以被完美內部化，所以外部性依然是經濟學者們 殫精竭慮之所在。參閱熊秉元，同前註，頁 167─168。
255 就此，學者則是以其他理由來說明外部性難以被完美內部化，所以外部性依然是經濟學者們 殫精竭慮之所在。參閱熊秉元，同前註，頁 167─168。