第一章 緒論
第二節 研究目的
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使瑕疵品充斥市場。反之若從買方是否亦可能負有資訊義務的角度而言，美國法 院有一判決可供參考4，該案例事實發生在 19 世紀初英國和美國第二次獨立戰爭 時期，因為英國對美國實施封鎖，使美國菸草價格大幅滑落，Organ 趁英國和美 國簽訂和平條約的消息未公開前，向 Laidlaw & Co 購買 111,000 磅菸草，於交易 完成前，Laidlaw 曾向 Organ 詢問他是否知悉相關會影響交易價格的訊息，Organ 沉默以對。其後菸價大幅攀升，Laidlaw 以受詐欺為由撤銷意思表示。法院認為 若該資訊對於雙方均可平等接近的情形下，不負有資訊揭露義務，因此判決原告 敗訴。由此可知，究竟利己和契約正義拉扯的界線在哪，此一資訊義務的分野為 自古以來的難題。
二、動機錯誤的困境
在我國意思表示瑕疵的體系中，意思形成階段的動機錯誤，乃是對於意思表 示的前提事實發生錯誤，此錯誤在我國法上原則不受斟酌因此不得撤銷，最高法 院 51 年台上字第 3311 號判例：「民法第八十八條之規定，係指意思表示之內容 或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。」故，除非 其符合民法第 88 條第 2 項：「當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，
其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」方得撤銷。然而，形成動機錯誤的緣由甚 多，因此有無放寬救濟之途值得思考。
第二節 研究目的 一、問題意識的提出
契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎，除 依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第二十二條所保
4 Laidlaw v.Organ,15 U.S.(2 Wheat.) 178 (1817 ).
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障其他自由權利之一種5。而積極表意之自由或消極的表意自由亦為憲法第十一 條所保障6。是以當立法者訂立出一套規範，無論是強制性規定或補充性規定，每 個構成要件的設計或解讀，其實都涉及當事人之間的利害衡量和風險分配，不惟 是立法者，司法者亦同樣在履行這件國家任務7。因此，當一套規範制度產生時，
我們可以去探討立法者對於其所欲解決問題的想像是否正確，又其是否填補原本 其他制度所無法解決的問題，抑或只是疊床架屋而無真正適用的實益。
締約上過失在民事紛爭中屢見不鮮，例如中斷締約、無權代理、錯誤、凶宅 買賣、金融商品糾紛等。凡是發生在締約前階段的義務違反情形，理論上均為締 約上過失所含括的態樣。締約上過失規定在我國民法第 245 條之 1 條，其規定過 於嚴格且考量的因素類型過於狹隘，因此引發許多學理及實務適用上的疑問， 諸 如締約上過失制度的定位為何？縱然解為法定之債是否也可賦予類似契約效力 的保護；請求權人須無過失，而他方的歸責要件卻是惡意、故意或重大過失，如 此是否會有輕重失衡？第 1 項所稱「契約未成立時」究何所指，是否包括無效或 嗣後被撤銷的情形？第 1 項第 1 款說明義務限於被動，則在未經主動詢問的情形 是否為第 3 款的概括情事，若是，則第一款規定的實益何在？各款要件均如此嚴 苛下，是否依侵權行為即得解決而使民法第 245 條之 1 幾無適用餘地？在要件規 範過於狹隘的情形下，法律解釋及保障的可能範圍自然受到極大的限制。
二、風險分配的重構
5 大法官釋字第 576 號參照。
6 大法官釋字第 577 號參照。
7 舉例來說，民法第 72 條概括條款的解讀，民法第 184 條侵權行為過失的認定，民法第 18 條人 格權受侵害時不法的衡量。
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數學函數式 y=f(x)中，x 為自變數，y 則因 x 值而改變，故 y 為因變數。而每 個自變數應被賦予不同的權重(weight)以去適當評價風險分配。以法律的角度而 言，便是要去盡可能的設想8然後決定法律是否及應該如何介入9。但風險應如何 分配，和當地社會制度及交易通念息息相關，同樣的情事在我國和英國可能會有 截然不同的結論。以兇宅為例10，英國法院認為基於買者自負(caveat emptor) 的理 由，認為屋子裡曾經發生兇殺並非必須要透露的資訊11。然而在我國法中，就內 政部相關函釋12及相關學說均有認為應負有告知義務13；又以另一案例為例，甲(退 休物理學教授)為了出賣收藏，邀請乙(美術商)至家中參觀，乙認為其中一幅畫作 是知名畫家所畫，但卻利用甲的不知情，以較低的價格買下。在此案例中，德國 法認為乙具有專業地位，且甲對乙說明的依賴亦合理，故乙有說明義務而可以成 立詐欺或締約上過失。但在英國法，由於英國法認為除非具有特殊忠誠關係，否
8 例如：雙方當事人主體地位是否對等；契約性質是否為最大善意契約；陳述的內容是事實還是 意見，若僅是意見則相對人的信賴是否合理；資訊接近及取得的難易度為何；他方是否有所謂一 般性的揭露義務以及一方的詢問是否代表他方便有據實陳述義務等。
9 例如：歸責要件的高低，舉證責任的轉換，損害賠償的類型化。
10 Sykes v. Taylor─Rose 2004 EWCA Civ 299,(2004).
11 POOLE JILL ,TEXTBOOK ON CONTRACT LAW 521 (2010).
12 不動產說明書應記載及不得記載事項中關於成屋的(四)其他重要事項即言明：「建物（專有部 分）於產權持有期間是否曾發生兇殺、自殺、一氧化碳中毒或其他非自然死亡之情形，若有，應 敘明。」
13 邱琦，凶宅與純粹經濟上損失，月旦裁判時報，第 7 期，頁 26─27，2011 年 2 月。
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則不承認資訊揭露義務，故沉默原則上不構成不實陳述，且甲的錯誤亦非被乙先 前的行為所誘發，故不構成不實陳述。此觀點立於資訊有價的觀點，要求一方放 棄資訊優勢是不公和無效率的14。
由上述二案例可以明顯感受出，隨著對於各變數所賦予的權重值不同，所呈 現出來的權利義務樣貌便有極大的差異。因此，該如何就說明義務的要件和效果 予以適當評價，並和我國其餘體系整合在法律上是值得探討的議題。本文希望能 藉此對我國法上締約階段風險分配的重構有所助益。
三、與我國其他相關制度的檢討
積極或消極行為所引起的錯誤資訊影響層次廣泛，橫向面如消費者保護法、
金融消費者保護法、保險法和證券交易法15。縱向面亦涉及物之瑕疵擔保、不完 全給付、締約上過失、錯誤和侵權行為。因此，關於此類紛爭的救濟管道，首先 應看是否為特別法規範之範疇，再看是否為契約之內容而依不完全給付或依對價 衡平制度物之瑕疵擔保處理，最後依締約上過失或錯誤、詐欺以及侵權行為解決。
而從瑕疵擔保、締約上過失以及詐欺來看，我國對於締約前的資訊義務，似乎偏 向採取「故意」的立場，是否足以適切評價，有重新檢討的空間，以及彼此間的 關聯為何，都是值得探討的議題。例如(一)物之瑕疵擔保制度目的在於對價衡平，
是無過失責任，但在民法第 360 條卻加以出賣人之主觀要件而顯得突兀，體系上 是否有將此部分交由不完全給付或不實陳述來解決的可能。(二)不實陳述和不完 全給付之間若依實務目前穩定之見解，由於民法第 245 條之 1 限於契約未成立時 且附隨義務於契約成立生效後方能發生16，因此並無競合的可能。然此評價是否
14 楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律學系博士論文，頁 4─5，2009 年。
15 如保險法第 64 條的說明義務，證券交易法第 32 條發行市場的公開說明書不實及第 20 條之 1 流通市場的財報不實。
16 如最高法院 103 年度台上字第 144 號判決：「惟所謂契約之附隨義務，乃指契約成立生效後，
為輔助實現債權人之給付利益或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則 或契約漏洞之填補所生之義務，屬於契約整體義務群之一環，與契約之主給付義務及從給付義務 相同，必於契約成立生效後始能發生，在此之前，尚無契約之附隨義務可言。」
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適當，不無疑義。(三)我國錯誤的規定過於嚴苛而導致難以適用，依民法第 88 條 必須非由表意人自己之過失者為限方得撤銷意思表示，且依民法第 91 條，若相 對人善意無過失，應另負損害賠償責任。立法原意是為了保障交易安全，但未考 量若該資訊錯誤是由相對人之不實陳述所引起，則就風險分配的角度來看，不管 相對人之陳述有無故意過失，該不利亦似乎應由其承擔為是。因此應該將錯誤此 一制度更加細膩的區分方得以適當評價風險分配。