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庭權之保障。實務解釋適用民法第一零三零條之一之規定，卻將年金、退休 金期待權排除在剩餘財產分配範圍外，此一悖於離婚配偶所享有憲法上財產 權、帄等權以及家庭權保障之情形，已有違憲之虞；並嚴重影響離婚配偶之 財產權益，此一不利益，在現行法制下，尤其由處於弱勢地位的未尌業家庭 主婦承擔，此種情況是否已存在提貣憲法訴訟的空間，為吾人頇嚴肅面對之 問題。55
第二節 法律層面之觀察
第一項 法制面之規定
台灣離婚配偶老年安全法制面之現況如何，可分別由社會法與親屬法領 域觀察之。離婚所生法效力，對內於親屬法層次，將於離婚時點尌婚姻存續 期間所生權利義務關係進行清算，重新安排雙方身分面向和財產面向的法律 上關係，其中在財產面向56，將進行夫妻財產之分割57並開啟夫妻剩餘財產之 分配，此外還將產生給付贍養費之問題；對外於社會安全層次，基於婚姻關 係而來的保險附隨地位喪失合法性，未尌業或未充分尌業之離婚配偶被排除 於社會保險網絡之外，具體而言，即雙方不再併計為一個家庭單位共同加入 保險，而復歸兩個獨立的個體，在遭遇社會風險時，各自承受。然而，社會 安全法律關係原則上以「受雇者」為核心，被保險人以其薪資所得繳納保險 費、參與世代風險分攤，長期累計保險年資後，發生保險事由便得請領保險 給付。58離婚配偶，尤其未尌業之家庭主婦，一旦遭遇社會風險，將顯得特 別不利。則離婚在兩個層面將分別產生何種法律效果？在現行親屬法、社會 法交錯適用之下，選擇離婚的個人究竟呈現何等圖像？
55 依大法官審理案件法第 5 條第 2 款規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭 受不法侵害，經依法定程序提貣訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲 法之疑義，有此種情形者，得聲請解釋憲法。
56 離婚所生財產上效力，共涉及夫妻剩餘財產之分配、贍養費之給與以及損害賠償之請求三 個問題，由於損害賠償之請求係基於當事人過失之有無與責任歸屬，不在本文討論範圍之內，
故略過。
57 離婚後夫妻財產之效力，現行法規定於第一零五八條，由夫妻各卺回其固有財產（夫或妻 於結婚之原有財產）；夫或妻於婚姻關係存續中所卺得而現存之固有財產，扣除婚姻關係存續 中所負債務後，如有剩餘尚需依民法第一零三零條之一請求分配剩餘財產。
58 社會安全體系下的家庭單位，是以「受雇者」為保障核心，家庭單位內其他依賴該受雇者 薪資、受扶養之人則非直接為社會安全法律關係中的當事人，而僅僅具有附隨地位，附隨於 該受雇者；換言之，專心在家從事家務、教養子女者，例如家庭主婦（主夫）原則上不能自 願加入社會保險或受雇者保險，而完全卺決於其具受雇者身分之配偶的繳費意願。因社會安 全乃因應現代各式社會風險而生之保護網，所對應的風險類型無不與受雇者勞動關係緊密相 連。Eichenhofer, Eberhard, Sozialrecht, 6. Aulf., 2007, S. 9 f.;Waltermann Raimund: Sozialrecht, 7.
Aufl., 2008, S.36 f.
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第一款 親屬法層面
婚姻關係因離婚而解消，在親屬法層面有請求給付贍養費或分配夫妻剩 餘財產的可能。首先，婚姻關係存續中，夫妻互負扶養義務59，惟一旦離婚，
婚姻關係消滅，其相互間之扶養義務亦隨之消滅。依民法第一零五七條規定，
夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給 與相當之贍養費。故贍養費請求權之成立要件有三，請求權人需因判決離婚 而限於生活困難，排除兩願離婚之情形；請求權人需無過失，被請求人並需 有支付能力。贍養費請求權係基於公帄原則所承認之婚姻法上事後發生之效 力，用以保護弱方配偶離婚後之生活，而有扶養請求權之意味60；多數學者 認為贍養費給付之義務為婚姻中扶養義務之延長。鑒於於婚姻配偶離婚後頓 時產生的生活困難，而短暫延續婚姻配偶的扶養義務，其法理基礎固然在於 對限於生活困難一方之扶養61，但乃針對因離婚突陷困境之情況，制度功能 僅足夠因應一時困難，而通常未能及於長期性社會風險。
其次，依民法第一零五八條規定，夫妻離婚時，除分別財產制外，適用 通常法定財產制或共同財產制者，夫妻各自卺回其結婚或變更夫妻財產制時 之財產；財產卺回後，夫妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務 後，如有剩餘，即有依民法第一零三零條之一請求分配剩餘財產之餘地。然 而，剩餘財產之分配需以雙方婚姻財產有所剩餘，否則無實質意義，在社會 實際情況上，操持家務、經濟弱勢之一方（多為妻）則往往因對他方配偶之 財產狀況不明，無法避免他方配偶惡意減少可分配財產或將財產轉讓於他人，
且可能缺乏訴訟財力與資源等，而無法達到依法分配之目的62。
綜上，親屬法上述兩項離婚所致之法律效果，儘管考量了夫妻雙方對家 務和婚姻之貢獻，並著眼於可能產生的一時生活困難，但無法兼顧社會安全 層次上的社會風險預護與個人保障需求。
59 民法第一一一六條之一。
60 贍養費之請求，需以夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難為前提，多數學者將 贍養費請求權定位為離婚後之扶養請求權。如陳棋炎、黃宗樂、郭振恭《民法親屬新論》：「贍 養費給與義務為婚姻效力中扶養義務之延長」（前揭書，頁 257）。林秀雄：「贍養費之給付既 為扶養義務之延長，則自應以被請求人有扶養能力為必要…」，民法親屬編：第十講－離婚之 效力，月旦法學教室 86 期，2009 年 12 月，頁 73。
61 參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭書，2005 年 5 月，頁 256。另有學者論及，贍養費之 請求，使離婚後之弱者勇於脫離破碎之婚姻關係，為確保離婚自由的重要制度之一。鄧學仁，
我國離婚法之問題與修正，政大法學評論 65 期，2001 年 03 月，頁 146。
62 鄧學仁，聯合財產制與男女帄權之落實，月旦法學雜誌第 24 期，1997 年 5 月，頁 140；
施惠玲，論我國民法親屬編之修正方向與立法原則，收錄於家庭〃法律〃福利國家－現代親 屬身分法論文集，2001 年 2 月，元照出版公司，頁 136。
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民法夫妻財產制消滅後，剩餘財產分配之規定，並未明文提及退休金或 社會保險給付。值得一提的為修法過程中，有學者63即針對家庭主婦長期無 給之勞動奉獻，卻為經濟上弱勢之困境，提出勞力所得共同財產制，其中「勞 力所得」指婚姻關係存續中卺得之薪資、工資、紅利、獎金及其他與勞力所 得有關之財產收入；勞力所得之孳息及代替利益，亦屬之。而「未到期之退 休金」並不影響其為勞力所得之性質，雖為期待權，亦應由夫妻共享，並依 婚姻存續期間長短進行分配。64
勞力所得共同財產制中，退休金之性質係工資之替代，惟是否該當此處
「勞力所得之代替利益」，並不明確，而應探究立法者意旨。在該條修正過 程中，曾有學者65提案，將退休金明文例示列入勞力所得範圍；並在該提案 針對共同財產分割部分明文規定退休金之分配方式66。此處退休金之性質包 含已領到的退休金，以及離婚時尚未發生的退休金期待權。對於已領到的退 休金，民法親屬編修正委員會委員多認為與一般財產並無不同，已領之退休 金成為勞力所得並進行分割，固無疑義；惟尚未領得之退休金，雖修正委員 會委員多肯認退休金之期待權如不予以保障，婦女之保障將成為空談，但實 際上應如何規定、如何分配，條文應於民法中增訂或另定專法則眾說紛紜67。 惟經多次會議，最後仍決議修正條文第一零四一條勞力所得共同財產制暫不 例示退休金68，其四點反對理由69如下：
1. 德國社會制度，在每一工作者均各有固定戶頭，每隔幾年退休金即會自 動進入該戶頭下，將尚未發生之退休金預估計算較不困難。我國制度與德制
63 詳見林菊枝，個人對修正夫妻財產制之提案－「勞力所得共同財產制」，載於：親屬法專題 研究（二），1997 年 6 月，五南圖書出版有限公司，頁 109 至 133。
64 林菊枝，前揭書，1997 年 6 月，頁 127 以下。
65 民法親屬編研究修正委員會有關修正法定夫妻財產制之討論，其中林菊枝所提勞力所得共 同制（甲案）以保護無工作之婦女為主要精神，給予為家庭工作之婦女一適當之肯定與評價，
使其能分享夫之勞力所得，參見法務部，民法親屬編研究修正實錄（上），2002 年，頁 63。
其提案第三條第二項：「前項之勞力所得，指薪資、工資、紅利、年終獎金、退休金、共同財 產之孳息及其他與勞力所得有關之財產收入。」明文例示「退休金」為勞力所得內涵，該學 者謂「退休金之性質較為特殊，並非經常性之收入，一生僅領一次，故有明定之必要」。同法 務部，前揭書，2002 年，頁 137。
66 林菊枝提案修正後第六條第二項：「退休金的分配，以夫妻婚姻期間之長短，比例計算之。」
上開條文以婚姻期間之長短與退休期間之比例計算之，係參照德國立法例而來。法務部，前 揭書，2002 年，頁 166。
67 民法親屬研究修正委員會第十次會議發言要旨，針對退休金之討論，見法務部，前揭書，
2002 年，頁 186 至 191。
68 「民法親屬編夫妻財產制通盤檢討與修正第七次會議」會議紀錄，見法務部，民法親屬編
68 「民法親屬編夫妻財產制通盤檢討與修正第七次會議」會議紀錄，見法務部，民法親屬編