第四章 APP 開發商所涉競爭法議題
第三節 濫發智慧財產侵權警告函
智慧財產侵權警告函之發送，涉及權利有無不當行使，一直以來都是公平法 和智慧財產法所關注的重點，從「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標 權或專利權警告函案件之處理原則」(下稱智財警告函處理原則)屢次修改、年年 都有相關論著的情形下即可窺知一二。而在 APP 開發商間，一旦發生智財侵權 情事時，和其他產業相同，多會循相同途徑主張權利，然而較特別的地方在於APP 上架前需經 Google Play 及 App Store 此唯二通路審核後發行，下架幾乎意味著 完全阻絕APP 與消費者接觸的機會，對於 APP 開發商損害甚鉅，尤其在遊戲類 等具有顯著時效利益的 APP，此種狀況更為明顯，而 APP 發行平台對此問題的 處置方式也左右著個別 APP 的命運。據此，APP 產業因其產品及服務的性質、
銷售通路的獨特性，在面對濫發智慧財產侵權警告函的問題和一般零售業為了規 避智財侵權風險而下架的行為有所不同，在該類型案例的治理上，是否可將APP 產業裡扮演重要角色的APP 發行平台一併納入思考，值得深入研究，以下以 APP 遊戲不當檢舉下架
第一項 遊戲 APP 不當檢舉下架案(Google Play)
第一款 背景事實
本處分 241做成時點為 2016 年 7 月，檢舉人和被處分人皆為遊戲 APP 代理 業者，兩者分別代理「花千骨Online」、「花千骨正版手遊」兩款遊戲 APP，檢舉
240 智慧財產法院 107 年度民公上字第 1 號判決。
241 行政院公平交易委員會公處字第 105080 號決定書。
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人獲得原著小說授權，被處分人則是取得原著小說和電視劇授權，雙方取得的權 利皆無疑義。被處分人於2015 年 10 月取得遊戲代理後，便開始投入相當資源緊 密宣傳，同時特意安排遊戲上架日期(2015 年 12 月 1 日)能與電視劇上檔日期一 致，然而檢舉人卻於2015 年 11 月 30 日上架遊戲，而有坐收他人努力行銷成果 之嫌。
本處分爭議源自於被處分人雖於2015 年 5 月即向智慧財產局申請「花千骨」
相關商標，但至2016 年 1 月始獲准核定，在尚未取得商標權的前提下，被處分 人便於2015 年 12 月 8 日以電子郵件知會 Google Play，指稱檢舉人所代理之遊 戲涉嫌侵害被處分人之商標權，二日後Google Play 立刻下架「花千骨 Online」，
檢舉人認為被處分人行使權利的行為違反公平交易法相關規定，被處分人則抗辯 係因旗下員工無法律相關專業，用語不精才引發爭議，要求下架的本意為避免相 關消費者對此二款APP 產生混淆。嗣後檢舉人將 APP 更名為「仙俠奇緣」後重 新上架，但此類型遊戲 APP 的生命週期僅有三個月，已錯過進入市場的最佳時 期而營收銳減。
第二款 公平會處分
公平會首先對於被處分人向Google Play 寄送電子郵件的行為予以評價，由 於被處分人於郵件內容中稱其所擁有的商標權，受到檢舉人侵害等不實陳述，
Google Play 基於該等錯誤資訊做出下架決定，導致檢舉人無法於 Google Play 和 被處分人之 APP 一同爭取消費者青睞，公平會進而被處分人之行為屬於欺罔手 段，構成不公平競爭，違反公平法第25 條。而就算檢舉人以新名稱重新上架，
也因為被處分人上開行為使得檢舉人無法使用「花千骨」相關字樣，形同不當擴 張商標權之專用期間，同樣悖於以「效能競爭」為內涵的商業競爭倫理。
此外，被處分人曾抗辯Google Play 的下架決定也是經內部審核才做成，言 下之意為被處分人之行為得到 Google 背書，亦有被處分人並非促成下架的唯一 原因之意味存在。公平會對此提出Google 為旗下服務所設置之「商標投訴表單」
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242，內容設有「宣誓聲明」243，Google 係信賴被處分人勾選之聲明內容始做成決 定，公平會據此認為Google Play 的內部審查決定無法免除被處分人之責任。
第二項 電影資訊 APP 不當檢舉下架案(App Store)
第一款 背景事實
前述開眼電影案中，被處分人曾於2011 年 8 月向公平會檢舉，稱檢舉人於 行使權利的過程具有瑕疵，理由在於被處分人並未直接接獲檢舉人所稱相關侵權 警告通知，而是從雙方共同交易相對人富爾特公司(即上述電影票務公司)處轉而 得知此情事，但尚無法明確得知遭控侵害之內容、範圍及具體事實，在收到侵權 警告通知前檢舉人便口頭告知形式要求富爾特公司與被處分人斷絕交易，爾後 Apple 公司因處理被處分人開發之 APP 涉及侵權而有下架之虞時，始將檢舉人之 侵權警告函轉交予被處分人。
被處分人認為檢舉人濫發侵權警告通知，使得富爾特公司不再與其交易，已 達到損害特定事業之目的，而有違公平法第19 條、第 24 條(舊法)，加上檢舉人 要求Apple 公司下架被處分人開發之 APP 時，除了指涉被處分人侵害著作權外，
更檢附未向司法機關遞出之刑事告訴狀，導致Apple 公司誤信該等情事並要求被 處分人未侵害著作權之證明文件，進而違公平法第 22 條營業誹謗、第 24 條(舊 法)之規定。被處分人認為公平法第 24 條(舊法)之違反基礎，是奠基於「公平交 易委員會對於公平交易法第 24 條案件之處理原則」(下稱公平法第 24 條處理原 則)第 3 點第 3 款規定(舊法) 244。
242 美商科高國際有限公司，Google 商標申訴表單
https://support.google.com/legal/contact/lr_trademark?product=googleplay&uraw= (最後瀏覽日:
2019/04/01)。
243 具體內容包含「本人確信，上述商標使用方式並未獲得商標擁有者或其代理人授權，亦未取
得法律許可。」、「本人謹此聲明，這份通知書中的資訊皆正確無誤，且本人為商標擁有者的授
權代表。」、「本人瞭解，系統會將這份通知書的副本傳送給受影響內容的開發人員。」。
244 「…但履行確認及通知之先行程序前，逕向其競爭對手之經銷通路或消費者 (交易相對人或
潛在交易相對人) ，以口頭或書面逕為對手侵害其權利之表示，而受信者無法據以為合理判斷
者，即屬濫用智慧財產權造成不公平競爭之情事，而有本條之適用。」。
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第二款 公平會決定
2012 年 8 月公平會作成公服字第 1011260968 號函，認為檢舉人之行為未違 公平法，原因在於檢舉人在與富爾特公司接洽前，即以電子郵件形式通知被處分 人，雖未獲任何回應，檢舉人已履行先行程序而無違反公平法第24 條(舊法)。另 外對於Apple 公司告知侵權並請求下架之行為，也因檢舉人於警告函內明確說明 侵害之內容、範圍及具體事實，使Apple 公司知悉相關侵權情事，已符合智財警 告函處理原則第4 點第 1 項245(舊法)之先行程序，縱然被處分人稱未收到檢舉人 所寄發之電子郵件，也早已從富爾特公司處得知相關侵權情事，因此仍符合智財 警告函處理原則第4 點第 2 項246(舊法)。
除公平法第24 條(舊法)外，檢舉人口頭告知、寄發警告函等行為屬於主張自 身權利、排除侵害，非以杯葛方式損害特定事業，也未要求被告知侵權者與檢舉 人交易，加上當時未與被處分人具有直接競爭關係(檢舉人授權開發之 APP 上未 上架)，因此並無公平法第 19 條第 1、3、6 款(舊法)規定之適用，同時不構成公 平法第 22 條(舊法)營業誹謗之要件。被處分人不滿公平會之函覆內容，因而向 行政院訴願委員會提出訴願。
第三款 行政院訴願委員會決定
訴願委員會於2013 年 3 月做成訴願決定247，仍支持公平會見解，並進一步 提到被處分人所稱未接獲警告侵權之電子郵件的風險應自行承擔，況且電子信箱 為被處分人提供外界所能聯繫的唯一方式，智財警告函處理原則是以通知與否認 定是否踐行先行程序，檢舉人已盡其注意義務並向被處分人寄發數封電子郵件，
245 「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無公平交易法第十九條、第二十一條、第二十二
條、第二十四條規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利
之正當行為：(二) 於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體
事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭
權利可能受有侵害之事實。」。
246 「事業未踐行前項第一款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注
意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視 為已踐行排除侵害通知之程序。」。
247 行政院臺訴字第 1020126360 號訴願決定。
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屬正當行使權利。不論是以口頭形式通知富爾特公司，抑或是以電子郵件通知 Apple 公司之行為，皆符合公平法相關規範。
第三項 本研究見解
以往和APP 相關的案例，其爭議核心多半與 APP 產業的運作模式無太多牽 連，APP 僅作為產品或服務媒介，例如同樣涉及不當行使權利的數字科技與好房 網的案例 248中，APP 只扮演侵權標的物的角色。不過在上述兩案例中，都可以 看到公平會開始注重APP 產業的特性，例如將遊戲類 APP 之生命週期、APP 發 行平台於該產業中所扮演的角色功能等情形納入考量範圍內，調查上也會留意 APP 發行平台本身的運作規則，但各該案件發生後，公平會未與 APP 發行平台 攜手合作，因此若是將APP 發行平台一同納入管制對象，例如要求 Google Play、
App Store 對於智慧財產侵害申訴流程應更加嚴謹，課予申訴人更嚴格之侵權證 明義務或充分給予被申訴人申辯機會、對於疑似侵權 APP 之收益暫時保留並於 日後交於權利人，而非逕予下架，許多管制手段皆能降低 APP 開發商因同業不 當行使權利所受到的傷害。
然而上開作法看似有助於個別 APP 開發商發展，特別是營業規模較小、占 台灣多數的獨立開發商能夠受益，但實際上可行性甚低，其原因有二，分別為APP 發行平台業者對於台灣市場的重視程度不若想像中來的高，和相關法律制度通盤
然而上開作法看似有助於個別 APP 開發商發展，特別是營業規模較小、占 台灣多數的獨立開發商能夠受益，但實際上可行性甚低，其原因有二，分別為APP 發行平台業者對於台灣市場的重視程度不若想像中來的高，和相關法律制度通盤