行動作業系統市場界定與結合案件影響評估 -以 Microsoft 併

本節重點為市場界定與結合案件影響評估，為了能夠契合實務現狀而避免淪 為空泛的理論說明，本研究挑選2013 年 Microsoft 併購 Nokia 手機業務案為例進 行介紹，由於牽涉行動作業系統相關的競爭法爭議案例較少，本案又和台灣產業 息息相關。除了瞭解台灣主管機關和司法機構對於行動作業系統市場界定與結合 案件的態度外，本案另一重點則在於產業政策的評估，如何於與國際執法方向相 左的背景下，取捨出能適度維護本土產業利益的合理標準。此外， 2017 年 9 月 Google 預計以 11 億美元併購 HTC 部分手機代工業務，並於 2018 年 1 月達成協 議⁵⁷，雖然性質上看似為行動作業系統業者併購手機業務，但該案最終僅有HTC 旗下負責智慧型裝置驗證及測試業務的子公司「世界通全球驗證股份有限公司」

57 HTC Corporation，HTC 與 GOOGLE 完成 11 億美元合作協議，2018 年 1 月 30 日 https://www.htc.com/tw/newsroom/2018-01-30/ (最後瀏覽日: 2019/04/01)。

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申請結合經公平會審理同意⁵⁸，結合案審查重點和本節研究主題較為無涉⁵⁹，故 未納入介紹範圍，併此敘明。

第一項 市場界定

第一款 台灣公平交易委員會見解

行動作業系統產業進行併購時，為避免對於法律要件的解讀不同，遭主管機 關裁罰，通常會競爭法相關規範進行事前申報結合，Microsoft 於 2013 年收購 Nokia 手機業務時，便向公平交易委員會(下稱公平會)提出結合申報，公平會並 於2014 年作成公結字第 103001 號處分同意該件併購 ⁶⁰，決定書中論及行動作業 系統業者的市場界定方式，主要以產品及地理作為市場區分概念，產品市場又可 細分為代表軟體的智慧型行動作業系統市場、代表硬體的智慧型行動裝置市場、

代表技術的軟、硬體相關之專利授權市場，地理市場則直接以「本案參與結合事 業提供商品或服務的範圍遍及全球，其主要競爭對手提供產品服務範圍亦為全球」

判定地理市場應為全球。

第二款 本研究見解

1. 市場界定方式過於直觀，忽略 APP 市場及作業系統業者兼具 APP 開發 商身分的現象，可參酌歐盟對同一案件作法

此案中可看出公平會對於行動作業系統市場界定方式相當直觀，直接以軟體 (行動作業系統)和硬體(智慧型行動裝置)作為區分，而軟、硬體技術則統一畫為 專利授權市場。然而從第二章可知行動作業系統產業上下游階層關係明確，軟、

硬體僅能作為最初步的分野，無法精確體現總體產業背後各該市場特性，例如軟 體市場並非僅有行動作業系統，尚有APP 市場需加以斟酌。儘管 APP 發行平台 和作業系統綁定(中國除外)，無法僅從發行平台角度定義市場，但作業系統業者

58 公平交易委員會，第 1368 次委員會議紀錄，2018 年 1 月 24 日。

59 陳浩凱，行動裝置產業業者間的合縱連橫，公平交易通訊，82 期，頁 9-10，2018 年 7 月。

60 行政院公平交易委員會公結字第 103001 號決定書。

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往往同時兼具APP 開發商身分，而 APP 市場又可依類別或使用群體不同等因素 加以細分，分別代表著不同市場，部分市場甚至容易衍生競爭法議題，例如支付 工具類 APP。因此 APP 市場也須納入軟體市場的考量之一，以避免忽略作業系 統業者所具有的APP 開發商身分及其可能於特定 APP 類別市場之地位。

而歐盟執行委員會競爭總署(Directorate General for Competition, European Commission，下稱歐盟執委會)針對同一案件市場界定的方式也值得做為參考，

和台灣公平會不同的地方在於 APP 市場受到關注，不論是在產品市場或地理市 場的分類下皆有提及，主要係將APP 市場分類為通訊社交類(communication apps) 及辦公類(Productivity apps)APP，分別對應 Microsoft 旗下的 Skype 和 Office suite，

此二款軟體在當時個人電腦作業系統上擁有極為龐大的使用者數量，同時也進軍 APP 市場，自然成為歐盟執委會審查重點 ⁶¹。對此本研究認為部分類別的 APP 於個人電腦作業系統及行動作業系統均可使用，使用者群體並未被切割(下稱特 定類別軟體)，這點尤以通訊社交類 APP 最為明顯，如台灣人常用的 Line 可同時 在個人電腦及智慧型手機上使用，若在界定市場時，以即時通訊軟體(Instant Messaging)市場的角度切入，或許能使評估結果比單純衡量 APP 市場更加精確

62。事實上歐盟執委會於裁決過程中也曾論及此點，不過各界看法不一，加上先 前2011 年 Microsoft 併購 Skype 一案⁶³見解認為即時通訊軟體功能並無法通用於 各作業系統且得支援的功能不一，消費者受限於作業系統而不能自由轉換即時通 訊軟體，而且歐洲經濟區(European Economic Area, EEA)的消費者們能選擇使用 的作業系統不盡然相同，這些情形都使得歐盟執委會不容易將即時通訊軟體(含 APP)界定為相關市場⁶⁴，但在2019 年，此種情形已漸不復見，2014 年 Facebook

61 Case No COMP/M.7047 - MICROSOFT/ NOKIA, EUROPEAN COMMISSION,(Dec. 4, 2013) at 7-11.

62 應注意的是，並非所有具備使用者群體並未被作業系統切割特性之通訊社交類 APP，都可逕

以即時通訊軟體市場的角度進行界定，因部分APP 在不同作業系統環境所擁有的功能不盡相

同，如Instagram 個人電腦作業系統版本便無法傳遞訊息及分享圖文，僅提供瀏覽功能，此類情

形雖未切割使用者群體，但同款軟體於不同作業系統環境下所支援功能上的差異，造成使用者 群體仍集中於特定作業系統上，便可能影響市場範圍之界定，最終還是得回歸個案判斷較為妥 適。 63 Case No COMP/M.6281 -MICROSOFT/ SKYPE, EUROPEAN COMMISSION (Oct. 7, 2011).

64 EUROPEAN COMMISSION, supra note 61, at 8.

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併購Whatsapp 一案中歐盟亦提及過去市場界定方式恐不合時宜⁶⁵。

2. 建議衡量 Microsoft 旗下軟體及 APP，依照個人電腦應用程式使用者特 性區分市場

此外有一點值得注意，公平會受理本案的論據之一是認定 Microsoft 的 Windows 作業系統在台灣個人電腦作業系統市占率達結合申報門檻，然而 Microsoft 所收購的是 Nokia 的手機業務，和個人電腦作業系統業務關連不大，更 難對相關市場競爭秩序有所影響，決定書中更未述及個人電腦作業系統市場，僅 將 APP 發行平台(決定書中稱應用商店)及 APP 數量納入行動作業系統產業生態 之一環。因此本研究首先認為公平會或許能參考歐盟執委會作法，從 APP 市場 角度切入，以APP 開發商身分檢驗 Microsoft，判斷此次併購中可能會對哪些類 別的APP 市場競爭秩序造成影響。

本研究甚至更認為在使用者群體不易因不同作業系統切割的特定類別軟體，

可以個人電腦軟體及其 APP 市場作為界定標準，加上現時科技已較 2011 年 Microsoft 併購 Skype 時進步許多，歐盟執委會過去所顧忌的問題隨著兩大主要 陣營 Android、iOS 壟斷市場、系統功能完備而解決，台灣市場又較歐洲經濟區 單純許多，以軟體及其APP 市場應能比單純衡量 APP 市場更加貼切行動作業系 統產業實際現況。另外值得一提的是，儘管公平會已指出Android 系統的市占率 高達80%，卻仍未對其軟、硬市場地位作出任何評價或描述，稍嫌可惜。

第二項 結合案件影響評估

第一款 台灣公平交易委員會見解

 公平會在本案中解析結合態樣，認定本案參與結合的兩業者業務並無水平重 疊，係屬垂直結合(Vertical Merger)之型態，因此對於市場影響評估的重點在於「垂 直結合之限制競爭」效果，亦即是否產生市場封鎖(market foreclosure)的可能。若 參與結合的兩業者在各自所屬市場已有相當市占率時，可能引發行動作業系統業

65 Case No COMP/M.7217 - FACEBOOK/ WHATSAPP, E^UROPEAN C^OMMISSION (Oct. 3, 2014) at 4.

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者(Microsoft)拒絕授權作業系統給其他硬體製造商(Nokia 的競爭對手)或者是硬 體製造商(Nokia)拒絕搭載其他作業系統(Microsoft 的競爭對手)，從而阻礙競爭對 手而得到封鎖市場的效果。

針對這二種封鎖市場的可能，公平會持否定見解，原因為公平會調查行動作 業系統及智慧型行動裝置市場占有率，發現雙方於相關市場市占率皆遠低於各自 競爭對手，Microsoft 在台灣的行動作業系統市占率約 2.2%，Nokia 的市占率約 2%。首先若 Microsoft 拒絕授權、差別授權或對其他硬體製造商收取高額授權金 方得使用其作業系統，將使硬體製造商選擇Android 或 iOS 系統，將不利於提高 Microsoft 於行動作業系統的市場占有率，Microsoft 並無誘因採取市場封鎖的行 動。另一方面，決定書雖未言明另一種封鎖市場的可能，但Microsoft 收購 Nokia 的手機業務目的即為擴展智慧型裝置作業系統的市占率，即使未來 Android 或 iOS 系統無機會搭載於 Nokia 的手機上，也因為 Nokia 的手機市占率過於低迷而 不會導致封鎖市場的效果。

惟於專利授權部分則有封鎖市場的疑慮，公平會認定Microsoft 擁有 Android 系統部分專利，以此為據和採用該系統之智慧型裝置製造商簽訂「Android 授權 計畫」(俗稱安卓稅)收取權利金，為避免 Microsoft 切入硬體市場後，一方面調高 前述權利金，使採用Android 系統的硬體製造商將成本轉嫁至消費者，進而抬升 Microsoft 的硬體銷售業務，另一方面利用此種反誘因(disincentive)拉攏硬體製造 商改採 Microsoft 的 Windows Phone 系統。最終決定 Microsoft 於專利授權市場 上，不得「為不當之價格決定或差別待遇，妨礙硬體製造商自由選擇行動作業系 統，以消除限制競爭之疑慮。」。此外售出手機業務之 Nokia 必須將其仍掌握的 標準必要專利(Standard Essential Patent, SEP)，依照「公平、合理且無差別待遇」

即所謂(Fair, Reasonable And Non-Discriminatory) FRAND 原則的方式進行授權，

以免Nokia 售出容易遭訴或有交互授權需求的手機業務後，不合理地向過去競爭 對手主張專利權或提高授權金。

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以上述兩要求為負擔內容所形成的行政處分附款，遭到 Microsoft 和 Nokia 反對，分別提起訴願 ⁶⁶及行政訴訟 ⁶⁷，歷時三年後最終由最高行政法院於 2016 年支持公平會見解⁶⁸，維持附款效力。不過在訴訟過程中，只有Nokia 上訴至最 高行政法院，和本研究相關之議題多和 Microsoft 的爭執事項有關，因此以下訴 願及臺北高等行政法院(下稱北高行)判決內容進行分析。

在訴願階段，Microsoft 抗辯其已無於「Android 授權計畫」提高權利金之誘

在訴願階段，Microsoft 抗辯其已無於「Android 授權計畫」提高權利金之誘